Leden van onze helpdesk Atim Paraat kunnen onbeperkt juridische, organisatorische of andere expliciete vragen aan onze adviseurs stellen. Op deze pagina zie je een selectie vragen over HR en Arbeidsvoorwaarden met uiteraard ons antwoord.
Allereerst: op basis van de Wet op de ondernemingsraden is er geen instemming vereist voor een wijziging in een functieomschrijving. Er staat wel iets in de wet over functiewaardering, nl. in Art. 27 lid 1 c (de ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van …. een functiewaarderingssysteem), maar daarin staat alleen dat de OR moet worden betrokken bij het systeem om functies te waarderen, maar dus niet bij individuele waarderingen en al helemaal niet bij wijzigingen in functies.
Bij de regels uit de WOR vragen wij ons altijd af: waarom is deze regel zo? Waarom heeft een OR alleen een stem bij het waarderingssysteem en niet bijvoorbeeld bij de inhoud van functies? Wij redeneren als volgt: de inhoud van functies zou niet vanuit medewerkers bepaald moet worden, maar vanuit de organisatie. De onderneming is ingesteld om een bepaalde taak te verrichten. Werknemers worden aangenomen een deel van die taak voor hun rekening te nemen. Als werknemers een beslissende stem zouden hebben in het werk wat ze willen doen of wat ze vinden dat er gedaan zou moeten worden, bestaat er het risico dat de onderneming helemaal niet meer doet waarvoor die is ingesteld. Om het even extreem te trekken: medewerkers zouden dan kunnen besluiten om van het ziekenhuis een sigarenfabriek te maken of om de administratie niet via de computer maar nog op papier te blijven doen of om allemaal verpleegkundig werk te doen. En dat kan natuurlijk niet. Daarbij komt dan ook nog dat jullie als OR wel erg veel werk zouden hebben als de ondernemer voor elke wijziging in een functie jullie instemming nodig zou hebben. Want wijzigingen in functies zijn er doorlopend, denk bijv. maar aan meer thuiswerken, aan moeten uitvoeren van extra de veiligheidsmaatregelen om corona-besmettingen tegen te gaan, aan wijzigingen in automatisering etc. etc. Als OR zou je aan het behandelen van al die wijzigen een dagtaak hebben. Bovendien sluit het ook niet aan bij de competenties van OR-leden: want hoe kunnen OR-leden nu beoordelen wat alle individuele medewerkers moeten doen om de organisatie draaiend te houden?
Maar waarom dan wel instemming voor het functiewaarderingssysteem? Uit zo’n systeem rolt iets wat een gevolg heeft voor de waardering en de beloning van medewerkers. En dat heeft weer een relatie met het gevoel van eerlijkheid in de organisatie onder de medewerkers. Dat is natuurlijk wel een thema waar een OR iets over kan zeggen en wat aansluit bij de competenties van de OR-leden.
Toch nog even tot slot: vanuit de WOR heeft de OR dus geen formele rol bij functiewijzigingen, maar heel soms worden in cao’s of ondernemingsovereenkomsten (afspraken tussen de OR en de bestuurder) wel aanvullende bevoegdheden toegekend aan de OR. Wij kennen niet alle cao’s en al helemaal niet alle ondernemingsovereenkomsten. Het zou kunnen dat er op organisatieniveau ruimere afspraken zijn. Check daarom voor alle zekerheid ook nog even of er niet ergens aanvullende afspraken gemaakt zijn.
In Artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden staat dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of een functiewaarderingssysteem. De vraag die hier gesteld moet worden is: zijn de wijzigingen van het functiehuis in jullie organisatie ook wijzigingen van het belonings- of een functiewaarderingssysteem? Daarop kan ik geen antwoord geven zonder over meer informatie te beschikken. Het hangt nl. af van de aard van de wijzigingen. Voor veranderingen in of toevoegen van een aantal functieomschrijvingen is bijvoorbeeld geen instemming van de OR nodig. Dan verandert immers het systeem niet. Maar worden systematisch de functieomschrijvingen anders opgesteld dan kan het zo zijn dat ze ook systematisch anders gewogen gaan worden en dan is er wel sprake van een wijziging in het functiewaarderingssysteem. Hetzelfde geldt voor de schalen en salarissen: komen een aantal functies in een andere schaal of op een ander salarisniveau terecht omdat ze gewijzigd zijn, dan verandert er niks in het systeem. En dus is geen instemming van de OR nodig. Maar ga je gebruik maken van andere salarisschalen, dan is er sprake van een systeemwijziging. En die moet wel worden voorgelegd aan de OR.
Voor ik het juridische antwoord geef op je vraag wil ik je vraag eerst even benaderen vanuit de rol die aan jullie als ondernemingsraad is toebedeeld. Een bestuurder die goede besluitvorming in de organisatie nastreeft neemt bij het opstellen van plannen ook de input van medewerkers mee. Een goede manier om dat te doen is te overleggen met de vertegenwoordiger van de medewerkers: jullie als OR. Dat betekent overigens niet dat de bestuurder die input vanuit medewerkers een doorslaggevende rol moet geven bij de besluitvorming. Hij moet echter wel weten wat er leeft en dat op passende wijze meewegen. En met name bij onderwerpen die medewerkers direct raken of waarbij draagvlak helpt is het goed te luisteren naar wat leeft bij medewerkers belangrijk. Eerlijk beoordeeld en beloond worden is zo’n onderwerp. Alle reden dus om, ongeacht wat de wet zegt, als bestuurder hierbij de input van de medewerkersvertegenwoordiging mee te nemen.
Dan toch de juridische benadering van je vraag. Daarvoor wil ik allereerst even ingaan op de vraag of het uitmaakt dat de verandering maar een deel van de organisatie treft. Het antwoord op die vraag is: nee. In Art. 27 (het artikel in de Wet op de ondernemingsraden dat gaat over het instemmingsrecht) staat immers (laatste zin): een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. De vraag die dan nog beantwoord moet worden is: Is er hier sprake van een wijziging in het belonings- of functiewaarderingssysteem? Dat is immers, volgens Art. 27, iets waarvoor instemming aan de OR moet worden gevraagd.
Ik begin met de vraag of het een wijziging in het functiewaarderingssysteem zou kunnen zijn. Belangrijk, want functieomschrijvingen hebben iets te maken met functiewaardering. De waardering vindt immers in het algemeen plaats op basis van die functieomschrijvingen. En dat de functieomschrijvingen wijzigen daarover is hier geen enkele twijfel. Maar: als er functieomschrijvingen wijzigen dan wijzigt nog niet automatisch het functiewaarderingssysteem. In dit geval is er echter niet zomaar sprake van een wijziging van een (of meer) functieomschrijvingen, de hele opzet van de functieomschrijvingen wijzigt. En dat kan zeker zijn effect hebben op de wijze van waarderen van de functies en als dat het geval is dan is er zonder twijfel sprake van een wijziging in het functiewaarderingssysteem (zelfs als de methodiek van waarderen hetzelfde blijft) . Ik durf echter niet met zekerheid te stellen dat dat hier ook het geval is omdat ik daarover verder geen informatie heb. Maar ik heb wel sterk de indruk dat het hier gaat om een wijziging van het functiewaarderingssysteem.
Volgende vraag is of het ook een wijziging in het beloningssysteem zou kunnen zijn. Door het toevoegen van de persoonlijke doelstellingen verandert er zonder twijfel iets in de wijze van beoordelen. Gelukkig wordt dat ook door de bestuurder erkend, dus daarover is geen twijfel. Nu kan het zo zijn dat de beoordelingssystematiek geen enkele relatie heeft met de beloningssystematiek. Vroeger was het bijvoorbeeld in delen van de overheid dat je, ongeacht je prestatie, altijd jaarlijks een salarisverhoging kreeg. Maar ik kan me niet voorstellen dat dat bij jullie ook het geval is. Het al dan niet realiseren van je persoonlijke doelstellingen heeft vast en zeker effect op de beloning die je krijgt. Daarmee verandert, met het introduceren van de persoonlijke doelstellingen, dus naast de wijze van beoordelen ook de wijze van belonen. En dus gaat het wel degelijk om een verandering in de beloningssystematiek.
Kortom: het gaat hier waarschijnlijk om een wijziging in het functiewaarderingssysteem en vrijwel zeker om een wijziging in het beloningssysteem. Weinig twijfel dus: er moet inderdaad instemming worden gevraagd aan de ondernemingsraad. Ook wel logisch: eerlijk beloond en beoordeeld worden is voor medewerkers een belangrijk onderwerp.
Hoofdregel bij verlofaanvragen is dat deze worden vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Via een cao of individuele arbeidsovereenkomsten zijn wel afwijkingen mogelijk. En een werkgever mag natuurlijk altijd wel het verzoek doen aan werknemers om verlof op te nemen. Dat gebeurt ook veelvuldig in de huidige Corona-crisis en vaak met dringende toon. Ik vind het niet raar als een werkgever, zeker als die accepteert dat medewerkers minder werken dan hun contracturen (bijv. vanwege minder werk of zorgtaken) daarbij ook een beroep doet op de solidariteit van zijn werknemers. Zeker als dat gebeurt om ergere maatregelen te voorkomen. Gaan medewerkers in zo’n geval strak vasthouden aan regels (rondom bijvoorbeeld verlof) dan zou het zo maar kunnen gebeuren dat de werkgever ook op de wat formelere toer gaat zitten. En de vraag is of dat goed is voor de werknemers en voor de toekomst van de organisatie.
Voor het instemmingsrecht van een OR, kijken we altijd eerst naar artikel 27 van de WOR. Daarin staat dat de ondernemer alleen de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een vakantieregeling. Er staat dus niet verlofregeling. En omdat de opsomming limitatief is (dat betekent: als iets er niet bij staat, dan geldt Art. 27 niet) heeft de OR op basis van de WOR inderdaad geen instemming op een (betaald of onbetaald) verlofregeling. Alleen op een vakantieregeling. Onder vakantie wordt dan in het algemeen verstaan: de werknemer is betaald vrij en levert daarvoor opgebouwde vakantiedagen in. Onder verlof wordt verstaan: de werknemer is betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel of wegens bepaalde omstandigheden (o.m. huwelijk, overlijden, doktersbezoek, zorg voor kinderen of zieken).
In afspraken over het opnemen van een sabbatical staat in principe ook of deze (deels) uit betaald of onbetaald verlof bestaat. Vanuit het verschil in verlofsoort (vakantie = betaald en verlof = betaald of onbetaald, maar met een uitzonderlijk doel of een uitzonderlijke aanleiding), kun je beredeneren dat een regeling voor onbetaalde sabbatical niet instemmingsplichtig is en een sabbatical met opgespaarde vakantiedagen wel instemmingsplichtig. Maar of een (betaalde of onbetaalde) sabbatical moet worden gezien als betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel (en dus als verlof), daarover zou je kunnen twisten. Want wat is dan het doel? Staat dat ook helder omschreven? En moet een werknemer het doel bij een aanvraag ook motiveren? Bij verlof is dat in het algemeen wel zo. Bovendien gaat het in het algemeen bij verlof om een bijzondere gebeurtenis in iemands leven en niet om de behoefte om een periode los te komen van het werk, zoals bij een sabbatical. Daarbij komt dat bij een sabbatical in het algemeen een combinatie van vakantiedagen en onbetaalde dagen wordt ingezet en het zelden gaat om alleen onbetaalde dagen. Het blijft dus een betwistbaar standpunt of een sabbatical moet worden gezien als vakantie of als verlof of als een combinatie van beiden. Ons is niet bekend of de vraag of een sabbaticalregeling valt onder Art. 27 ooit is voorgelegd aan een rechter. Realiteit is waarschijnlijk dat er juristen zullen zijn die bij hoog en bij laag zullen beweren van wel en waarschijnlijk ook juristen die met stelligheid zullen beweren van niet. Kortom, een sabbaticalregeling zit (nu nog) in het ‘grijze gebied’ van de WOR.
In het ‘grijze’ gebied van de WOR is altijd ons advies: bedenk als OR waarom je het belangrijk vindt om je stem te laten horen bij dit onderwerp. Leven er bijvoorbeeld veel zorgen onder de medewerkers, is er weerstand of zijn er hele specifieke, breed levende wensen? Zo niet, dan zou je er als OR in dat ‘grijze’ gebied voor kunnen kiezen om het onderwerp te laten lopen. En zijn er wel zorgen, weerstand en/of breed levende wensen, maak die dan in ieder geval bespreekbaar. Dat mag een OR immers altijd, ongeacht of er sprake is van toepasselijkheid van Art. 27 (of evt. Art. 25).
Vraag van een OR
Er is een digitaal systeem ingevoerd waarmee medewerkers zelf overuren, onkosten, reisuren en verlofuren moeten registreren. Vervolgens kunnen in dit systeem de keuze maken wat er moet gebeuren met de ingevoerde data, bijv. uitbetalen of omzetten in verlofuren.
Kan de invoering van een digitale systeem worden gezien als een wijziging in een regeling zoals genoemd in Art. 27?
Antwoord
In het algemeen: In Art. 27 is te vinden dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor elke wijziging in een regeling die in Art. 27 genoemd staat. Jullie vraag kan betrekking hebben op bijvoorbeeld:
– wijziging van een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden;
– wijziging van vakantieregelingen;
– en/of wijziging van regelingen inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.
Goed om nog even te vermelden: voor een wijziging in een regeling die niet genoemd staat in Art. 27 is geen instemming nodig. Dus bijvoorbeeld voor een wijziging in een regeling op het gebied van onkosten is geen instemming van de OR nodig.
Belangrijk bij de beantwoording van de vragen is ook: wat moet als een regeling worden gezien? Uit jurisprudentie valt op te maken dat iets een regeling is, wanneer het ‘in de regel’ wordt toegepast. Dus als iets eerst altijd op een bepaalde manier ging (bijv. nieuwe medewerkers krijgen 25 vakantiedagen) en vanaf een bepaald moment anders wordt (nieuwe medewerkers krijgen 26 vakantiedagen) is dat een wijziging in een regeling. En als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment het salaris overgemaakt krijgen op hun bankrekening dan is dat een wijziging in een regeling. Maar…. als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment biedt de organisatie ook de mogelijkheid om het over te maken is dat geen regeling. Het wordt dan immers niet ‘in de regel’ toegepast.
Met deze inleiding nu ons antwoord: De invoering van een digitaal systeem valt op zichzelf zeker niet onder Art. 27. Dat is immers geen regeling. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook na invoering van het systeem medewerkers nog steeds op de ‘oude’ manier hun overuren, onkosten, reisuren en verlofuren mogen blijven aanleveren. Maar, als vanaf een bepaald moment de enige mogelijke manier om overuren, onkosten, reisuren en verlofuren nog aan te leveren, via het systeem is, dan verandert er wel iets ‘in de regel’.
Vraag is dan nog wel of het ook als verandering in een regeling kan worden gezien zoals vermeld in Art. 27. Bij het invoeren van de onkosten en reisuren is dat zeker niet het geval, want die onderwerpen staan niet vermeld in Art. 27. Verlofuren staan wel vermeld in Art. 27, maar of je het op een andere manier moeten invoeren van die uren, wel als wijziging van een regeling op het gebied van vakantieregeling kan zien, betwijfelen wij.
Twee aandachtspunten willen we wel meegeven: door de invoering van het systeem wordt het wel veel eenvoudiger voor allerlei mensen die toegang hebben tot het systeem om te checken hoeveel reisuren medewerkers maken, hoeveel onkosten ze maken, wanneer ze hun uren opnemen etc. etc. Volgens ons kan het verdedigbaar zijn, dat de invoering van het systeem kan worden gezien als ‘een wijziging in een regeling inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’.
Kijk ook goed of met de invoering van het systeem, medewerkers meer flexibiliteit dan voorheen krijgen om overwerk- en reisuren om te zetten in uitbetaling of verloftijd. Zijn die mogelijkheden inderdaad anders (ruimer) dan voorheen, dan is heel goed verdedigbaar dat het hier gaat om een wijziging in een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden en/of vakantie.
Dus, volgens ons zijn er aanknopingspunten m.b.t. de invoering van een digitaal systeem, die verdedigbaar maken dat er sprake is van wijziging waarvoor de instemming van de OR nodig is. Maar… er zijn zeker ook juristen te vinden die er anders over denken. En een welles-nietesdiscussie over dit onderwerp levert waarschijnlijk niemand wat op.
In het algemeen raden wij aan, na te vragen bij de achterban welke zorgen er leven rondom de invoering van het systeem. Als die er flink wat zijn dan lijkt het me sowieso een goed idee om daar een gesprek over te hebben als OR met de bestuurder. Dat geldt zelfs als die zorgen onterecht zijn, want die zorgen zullen, als ze niet worden weggenomen, een zekere weerstand of onrust geven bij bepaalde medewerkers en volgens mij is dat niet in het belang van de organisatie. En zijn er veel zorgen, dan lijkt een goed idee zijn om als organisatie te laten zien dat één en ander met de OR overlegd is (en er zelfs instemming is verleend door de OR). Dat kan immers rust brengen bij de medewerkers.
Zijn er geen zorgen, dan is maar de vraag of je als OR veel ophef zou moeten maken over het ontbreken van een instemmingsaanvraag. Maar, je zou natuurlijk ook kunnen zeggen: dan is maar de vraag of je als HR of bestuurder veel ophef zou moeten maken over het toch moeten opstellen van een instemmingsaanvraag.
Het College van de Rechten van de Mens (CRM) heeft bepaald dat het toekennen van extra verlof aan oudere werknemers onderscheid maken is op basis van leeftijd en daarom verboden is (zie o.m. https://www.mensenrechten.nl/nl/oordeel/2015-86). Is het extra verlof echter ingebed in een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid dan mag het soms wel. Het beleid moet dan wel uit meer bestaan dan alleen extra verlof en aantoonbaar moet zijn dat er geen goede alternatieven voorhanden zijn die niet leeftijdsonderscheidend zijn.
De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (de voorganger van het CRM) heeft over het toekennen van extra verlofdagen vanwege lengte van het dienstverband gesteld dat dit hierbij sprake is van indirect onderscheid op basis van leeftijd. De CGB heeft daarom deze extra verlofdagen verboden.
Goed om te weten: uitspraken van het CRM (en ook de CGB) hebben geen bindend karakter. Het CRM kan bedrijven of organisaties niet dwingen hun uitspraak op te volgen. Dat neemt niet weg dat de kans groot is dat als eenzelfde casus aan een rechter wordt voorgelegd die in lijn zal oordelen met het CRM. Meestal wordt daarom wel gehandeld door bedrijven in lijn met de uitspraken van het CRM. Dat neemt niet weg dat er nog steeds veel organisaties zijn die, vanwege afspraken uit het verleden, wel extra verlofdagen aan oudere werknemers toekennen.
Allereerst even het strikt juridische antwoord. Daarvoor kijk je naar Art. 27 lid 1 b van de Wet op de ondernemingsraden. Daarin staat dat de ondernemer de instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot wijziging van … een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling… een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.
Er kan eigenlijk geen twijfel over zijn dat hier sprake is van een wijziging in regels (en dus in een regeling) op het gebied van het opnemen van vakantiedagen voor een groep van medewerkers (ofwel een vakantieregeling). Dat is, tenzij de teamvoorschriften niet gaan over vakantiedagen en/of de regeling op de afdeling niet anders is dan de verlofregeling zoals die al gold in de organisatie. Maar uit je vraag wordt ons duidelijk dat dat niet zo is. En omdat elke wijziging op het gebied van vakantieregels valt onder Art. 27 lid 1 b, is inderdaad voor deze wijziging de instemming van de OR nodig.
Goed om gelijk maar even naar Art. 27 lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden te kijken. Als jullie als OR er korter dan een maand geleden achter zijn gekomen dat er sprake is van deze wijziging, dan is mijn advies om onmiddellijk ‘schriftelijk een beroep op de nietigheid’ te doen. Doe je dat nl. niet binnen een maand nadat doen binnen een maand ‘nadat ….. de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit’ dan ben je te laat en mag de bestuurder (of in dit geval de betreffende afdeling) er mee doorgaan en heb je als OR geen poot meer om op te staan. Een schriftelijk beroep doen op nietigheid klinkt formeel, maar is heel eenvoudig: je stuurt de bestuurder gewoon een mailtje met de melding welk besluit er is genomen (de wijziging van de verlofregeling op de betreffende afdeling), dat het daarbij ging om een besluit waarvoor instemming van de OR vereist was, dat die instemming niet gegeven is, dat het besluit daarom nietig is en je daarom als OR de nietigheid inroept. Ben je er als OR langer dan een maand geleden achter gekomen dan ben je dus te laat om de regeling nog teruggedraaid te krijgen. Spreek de bestuurder er dan evengoed er op dat hij jullie niet betrokken heeft terwijl dat wel had gemoeten. En maak ook evengoed bespreekbaar dat er ontevredenheid is over de regeling. De bestuurder zal daar niet blij mee zijn en hij kan, als hij dat wil, de leidinggevende wel vragen de regeling terug te draaien, ook als de maand al voorbij is.
Nog één tip: kijk altijd nog even wat er achter het ‘vergeten van instemming vragen zit’. Vrijwel altijd, zo weten wij uit ervaring, is dat geen welbewuste actie om de OR om te tuin te leiden, maar komt het voort uit onwetendheid. Veel leidinggevenden, die geen bestuurder zijn, zijn zich er niet van bewust, dat zij soms besluiten nemen die eigenlijk aan de OR voorgelegd hadden moeten worden. Zo’n leidinggevende heeft dan een probleem (in dit geval waarschijnlijk het probleem om voldoende bezetting te hebben op de afdeling gedurende een vakantieperiode) en hij probeert dat op te lossen. Dat is natuurlijk ook wat verwacht wordt van zo’n leidinggevende. Die weet echter dan vaak niet dat als hij regels gaat opstellen (in dit geval dus rond vakantiedagen) dat hij daar formeel instemming van de OR moeten. Bestuurders weten vrijwel altijd wel dat instemming van de OR nodig is, maar van leidinggevenden wordt ook een zeker initiatief en zelfstandigheid verwacht, dus overleggen die lang niet alles met de bestuurder of HR. Onwetendheid bij de leidinggevende over de WOR-regels en onwetendheid bij de bestuurder dat er iets in de regels is veranderd maken dan samen dat de OR gepasseerd wordt.
In het kort: Wij raden aan de bestuurder hoe dan er op aan te spreken, dat er geen instemming is gevraagd aan de OR, waar dat wel had gemoeten. Dat hij misschien niet wist dat het gebeurde of dat de leidinggevende niet wist dat hierover WOR-regels zijn is geen excuus: die dingen wel weten is de verantwoordelijkheid van de bestuurder en de leidinggevenden. Maar ga er bij voorbaat niet vanuit dat jullie om de tuin geleid worden, want als het inderdaad onwetendheid blijkt te zijn, dan heb je vervolgens een veel betere basis om tot afspraken over de toekomst te komen.
Om te beginnen verwijzen we even naar de site van de rijksoverheid. Daar staat duidelijk vermeld dat als een medewerker een verlofaanvraag doet, de werkgever die moet toekennen, behalve wanneer er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Vraag is dan natuurlijk nog: wanneer is er sprake van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’?
Praktijk is dat rechters niet gauw vinden dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Ze kijken bij conflicten over vakantiedagen daarom eerst en vooral of er afspraken gemaakt zijn met vakbonden en/of ondernemingsraden. Als vakbonden of ondernemingsraden instemming hebben verleend aan een regeling waarin staat dat medewerkers maximaal een aantal weken vakantie kunnen opnemen in de zomervakantie en langere vakanties bijvoorbeeld uiterlijk drie maanden eerder aangevraagd moeten worden dan ziet de rechter dat als door medewerkersvertegenwoordiging geaccepteerde norm onder ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. De werkgever mag werknemers dan aan die regels houden. Maar het omgekeerde is ook waar: als er regels zijn en een werkgever zich er niet aan houdt dan wordt het voor een werkgever vrijwel onmogelijk om aan te tonen dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Dan moet er wel iets gebeurd zijn wat volledig onvoorzien was en/of niet meer tijdig op te lossen door de werkgever om nog aanspraak te doen op die ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Immers: als het wel te voorzien was dan had de werkgever in overleg kunnen gaan met de vakbonden of de ondernemingsraad over (tijdelijke) bijstelling van de regels. En als het nog op te lossen was (bijvoorbeeld door inzet van externe krachten of wijziging van roosters) dan had de werkgever dat moeten doen.
Kort gezegd: zijn er met de ondernemingsraad of vakbonden afgestemde regels dan moet een werkgever zich daaraan houden. Enige uitzondering is als zich op het allerlaatste moment een ramp voordoet.
Waarom zijn de regels rondom het opnemen van vakantiedagen zo streng voor werkgevers? Dat is volgens ons, omdat het door de wetgever belangrijk wordt gevonden dat werknemers voldoende rust krijgen om hun werk goed uit te voeren. Het willen en kunnen opnemen van vakantiedagen is daarom een hard recht gemaakt voor werknemers waaraan de werkgever moet meewerken. In principe is dat ook in het belang van de werkgever.
Als de regel nu is dat medewerkers in de zomer 3 weken vakantie mogen opnemen, en het lukt volgens de werkgever echt niet om dan de bedrijfsvoering rond te krijgen, dan moet de werkgever daarvoor rond de tafel met de vakbonden of de ondernemingsraad om een regeling af te stemmen. Daarbij maakt het niet uit of de regel van 3 weken in de cao staat, in een met de ondernemingsraad afgestemde regeling of dat het zelfs een ongeschreven regel is. Komt er een nieuwe regel op het gebied van vakantie, dan moet die ofwel ter instemming worden voorgelegd aan de ondernemingsraad (zie Art. 27 lid 1b van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)) of het moet afgestemd zijn of worden met de vakbonden (zie Art. 27 lid 3 van de WOR). Het maakt daarbij ook niet uit of het gaat om een regel voor maar een deel van de medewerkers of alle medewerkers.
Wellicht voert dit te ver, maar als leidinggevenden zich niet houden aan de regels rondom vakantiedagen, dan is het de taak van de ondernemingsraad om de werkgever daar op aan te spreken. In Art. 28 van de WOR staat expliciet vermeld dat de ondernemingsraad ‘zoveel als in zijn vermogen ligt de naleving van de voor de onderneming geldende voorschriften op het gebied van …. arbeids- en rusttijden van de in de onderneming werkzame personen’ moet bevorderen. Dat betekent ook (in het onverhoopte geval dat de werkgever niet naar de signalen van de ondernemingsraad luistert en/of er geen actie op onderneemt) dat vanuit de WOR van een ondernemingsraad verwacht wordt dat hij dan nog verder gaat en bijvoorbeeld de vakbonden of zelfs de Arbeidsinspectie zou moeten informeren, omdat de ondernemingsraad vanuit de WOR de opdracht heeft om ‘de naleving van de geldende voorschriften op het gebied van arbeids- en rusttijden’ zoveel als in zijn vermogen ligt te bevorderen.
Heeft een OR een formele rol ten aanzien van een declaratiebeleid?
Het beleid rondom declaraties valt niet onder Art. 25 of 27 uit de Wet op de ondernemingsraden. Het onderwerp is niet genoemd onder Art. 25 lid 1 of Art. 27 lid 1 of valt naar een van de daar genoemde onderwerpen te herleiden. Dat neemt niet weg dat een OR, als er veel onrust over is, het onderwerp natuurlijk wel bespreekbaar kan maken. En het kan ook handig zijn voor een werkgever om het wel te bespreken met een OR (of zelfs instemming te vragen voor het beleid) omdat alles wat met geld te maken heeft wel leeft bij medewerkers en goed overleg met de OR kan helpen om medewerkers het gevoel te geven dat het zorgvuldig is aangepakt.
Hoe hard is een genoemde termijn (in dit geval twee maanden) die vanuit de werkgever wordt opgelegd, mede ook in het licht van wettelijke termijnen?
Een werkgever mag een maximale declaratietermijn opleggen, maar die moet wel redelijk en billijk zijn. Twee maanden lijkt me in het algemeen niet onbillijk, maar wanneer een werknemer niet in staat is om de termijn te halen en daar goede redenen voor heeft, dan kan dat voor een werkgever geen reden zijn om de declaratie niet uit te betalen. Nog niet zo lang geleden is hier een rechtszaak over geweest en het voorgaande valt daaruit af te leiden.
Uit de volgende juridische uitspraak https://uitspraken.rechtspraak… valt af te leiden dat de rechter van oordeel is, dat….
Onze tip is hierbij: Overleg met de bestuurder over de vervaltermijn en beluister waarom hij genoemde termijnen voorstelt. Aanvullende tip is, om in het overleg ook in te brengen dat er weerstand te verwachten is onder medewerkers tegen deze voor hen nieuwe termijn. Is er een goede uitleg, vraag dan als OR die uitleg ook te verstrekken aan medewerkers. Stem pas in, wanneer jullie hierover een akkoord hebben bereikt.
Weet de bestuurder jullie niet te overtuigen? Stem dan niet in.
Vraag van een OR
Wij hebben een instemmingsaanvraag gekregen over de vervaltermijn van declaraties. Die wil men na 3 maanden laten vervallen (en binnen 10 dagen na afloop van het kalenderjaar, dus effectief heb je in december een veel kortere vervaltermijn).
Nu staat hierover niets in de CAO, dus we vragen ons af of een declaratie onder het arbeidsrecht valt en als loonvordering gezien kan worden (in welk geval volgens ons sprake is van een verjaringstermijn van 5 jaar).
Ook vragen wij ons af wat gangbaar is qua vervaltermijn (is 3 maanden billijk?).
Antwoord
De volgende juridische uitspraak zou wel eens wel interessant voor jullie casus kunnen zijn: ECLI:NL:RBLIM:2018:5679, Rechtbank Limburg, 6534273 CV EXPL 17-9632 (rechtspraak.nl).
Je kunt hieruit een aantal zaken afleiden die voor jullie OR-vraagstuk interessant zijn:
Het directe antwoord op je vragen wordt daarmee:
Een declaratie wordt niet gezien als loon en dus het later uitbetalen niet als loonvordering. Een vervaltermijn voor declaraties van 3 maanden is zeker niet verboden. In onze ervaring is een vervaltermijn van 3 maanden ook niet heel uitzonderlijk, maar we merken in de praktijk dat door werkgevers meestal met een zekere soepelheid naar z’n termijn wordt gekeken. Vinden jullie als OR de vervaltermijn van drie maanden niet redelijk, dan leert bijgaande casus dat je als OR er niet mee moet instemmen. Je kunt echter ook opmaken dat wanneer een rechter een vervaltermijn van 3 maanden niet onacceptabel vindt, het vragen van een vervaltermijn van 5 jaar waarschijnlijk niet realistisch is.
Onze tip is: Ga in overleg gaan met de bestuurder over de voorgestelde vervaltermijn en luister naar zijn argumenten waarom hij voor deze termijn kiest. Breng in dat overleg ook in dat jullie weerstand verwachten onder medewerkers tegen deze termijn. Kan de bestuurder heel goed uitleggen waarom 3 maanden echt wel realistisch is, vraag hem dan om hierover ook uitleg te geven aan medewerkers om de weerstand te verminderen (en maak evt. afspraken over hoe strak er mee om zal worden gegaan en of er nog soepelheid te verwachten is voor medewerkers in bijzondere omstandigheden). Stem daarna pas in. En weet de bestuurder de OR niet te overtuigen van de redelijkheid van de 3 maanden, stem dan niet in en probeer tot afspraken te komen over een termijn die wel acceptabel is voor alle partijen.
Vraag van een OR
Er is een digitaal systeem ingevoerd waarmee medewerkers zelf overuren, onkosten, reisuren en verlofuren moeten registreren. Vervolgens kunnen in dit systeem de keuze maken wat er moet gebeuren met de ingevoerde data, bijv. uitbetalen of omzetten in verlofuren.
Kan de invoering van een digitale systeem worden gezien als een wijziging in een regeling zoals genoemd in Art. 27?
Antwoord
In het algemeen: In Art. 27 is te vinden dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor elke wijziging in een regeling die in Art. 27 genoemd staat. Jullie vraag kan betrekking hebben op bijvoorbeeld:
– wijziging van een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden;
– wijziging van vakantieregelingen;
– en/of wijziging van regelingen inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.
Goed om nog even te vermelden: voor een wijziging in een regeling die niet genoemd staat in Art. 27 is geen instemming nodig. Dus bijvoorbeeld voor een wijziging in een regeling op het gebied van onkosten is geen instemming van de OR nodig.
Belangrijk bij de beantwoording van de vragen is ook: wat moet als een regeling worden gezien? Uit jurisprudentie valt op te maken dat iets een regeling is, wanneer het ‘in de regel’ wordt toegepast. Dus als iets eerst altijd op een bepaalde manier ging (bijv. nieuwe medewerkers krijgen 25 vakantiedagen) en vanaf een bepaald moment anders wordt (nieuwe medewerkers krijgen 26 vakantiedagen) is dat een wijziging in een regeling. En als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment het salaris overgemaakt krijgen op hun bankrekening dan is dat een wijziging in een regeling. Maar…. als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment biedt de organisatie ook de mogelijkheid om het over te maken is dat geen regeling. Het wordt dan immers niet ‘in de regel’ toegepast.
Met deze inleiding nu ons antwoord: De invoering van een digitaal systeem valt op zichzelf zeker niet onder Art. 27. Dat is immers geen regeling. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook na invoering van het systeem medewerkers nog steeds op de ‘oude’ manier hun overuren, onkosten, reisuren en verlofuren mogen blijven aanleveren. Maar, als vanaf een bepaald moment de enige mogelijke manier om overuren, onkosten, reisuren en verlofuren nog aan te leveren, via het systeem is, dan verandert er wel iets ‘in de regel’.
Vraag is dan nog wel of het ook als verandering in een regeling kan worden gezien zoals vermeld in Art. 27. Bij het invoeren van de onkosten en reisuren is dat zeker niet het geval, want die onderwerpen staan niet vermeld in Art. 27. Verlofuren staan wel vermeld in Art. 27, maar of je het op een andere manier moeten invoeren van die uren, wel als wijziging van een regeling op het gebied van vakantieregeling kan zien, betwijfelen wij.
Twee aandachtspunten willen we wel meegeven: door de invoering van het systeem wordt het wel veel eenvoudiger voor allerlei mensen die toegang hebben tot het systeem om te checken hoeveel reisuren medewerkers maken, hoeveel onkosten ze maken, wanneer ze hun uren opnemen etc. etc. Volgens ons kan het verdedigbaar zijn, dat de invoering van het systeem kan worden gezien als ‘een wijziging in een regeling inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’.
Kijk ook goed of met de invoering van het systeem, medewerkers meer flexibiliteit dan voorheen krijgen om overwerk- en reisuren om te zetten in uitbetaling of verloftijd. Zijn die mogelijkheden inderdaad anders (ruimer) dan voorheen, dan is heel goed verdedigbaar dat het hier gaat om een wijziging in een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden en/of vakantie.
Dus, volgens ons zijn er aanknopingspunten m.b.t. de invoering van een digitaal systeem, die verdedigbaar maken dat er sprake is van wijziging waarvoor de instemming van de OR nodig is. Maar… er zijn zeker ook juristen te vinden die er anders over denken. En een welles-nietesdiscussie over dit onderwerp levert waarschijnlijk niemand wat op.
In het algemeen raden wij aan, na te vragen bij de achterban welke zorgen er leven rondom de invoering van het systeem. Als die er flink wat zijn dan lijkt het me sowieso een goed idee om daar een gesprek over te hebben als OR met de bestuurder. Dat geldt zelfs als die zorgen onterecht zijn, want die zorgen zullen, als ze niet worden weggenomen, een zekere weerstand of onrust geven bij bepaalde medewerkers en volgens mij is dat niet in het belang van de organisatie. En zijn er veel zorgen, dan lijkt een goed idee zijn om als organisatie te laten zien dat één en ander met de OR overlegd is (en er zelfs instemming is verleend door de OR). Dat kan immers rust brengen bij de medewerkers.
Zijn er geen zorgen, dan is maar de vraag of je als OR veel ophef zou moeten maken over het ontbreken van een instemmingsaanvraag. Maar, je zou natuurlijk ook kunnen zeggen: dan is maar de vraag of je als HR of bestuurder veel ophef zou moeten maken over het toch moeten opstellen van een instemmingsaanvraag.
Vraag van een OR
Kan onze werkgever een vertrouwelijkheidsclausule (geheimhouding na uit dienst treden) aan de arbeidsovereenkomst toevoegen zonder toestemming van de OR?
Antwoord
Instemming (of toestemming) is (alleen) nodig als een voorgenomen besluit genoemd staat in Art. 27 van de Wet op de ondernemingsraden. Nu is in Art. 27 lid 1 e. te vinden dat instemming van de OR nodig is voor elke wijziging in een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Er komt bij jullie een nieuwe regel(ing) en wel dat in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten een vertrouwelijkheidclausule wordt toegevoegd. Volgens is er geen discussie mogelijk dat de inhoud van arbeidscontracten te maken hebben met het aanstellingsbeleid. Kortom: volgens mij gaat het inderdaad om een wijziging van een regeling op het gebied van aanstellingsbeleid en dan is inderdaad de instemming van de OR nodig.
Nog een aanvulling: Een dergelijke clausule in een arbeidsovereenkomst kan nieuwe werknemers een weinig welkom gevoel geven. Maar, zo’n vermelding is wel in lijn met de al geldende wetgeving in Nederland. Een werknemer of ex-werknemer mag niet moedwillige actie ondernemen of vertrouwelijke gegevens laten lekken die de werkgever schade kunnen berokkenen. Of de vermelding daarvan in een arbeidsovereenkomst nog wat toevoegt is dus de vraag.
Naast bovenstaande is het in het algemeen altijd goed naar het waarom van de wijziging te vragen. Wellicht zijn er ervaringen of redenen die het begrijpelijk maken dat er op dit moment aandacht voor is?
Goed om ook nog even te vermelden dat de regel in de praktijk heel moeilijk te controleren of te handhaven zal zijn. Daarom (en omdat de regel nu eigenlijk ook al min of meer van toepassing is, ook als je het niet opschrijft in arbeidscontracten) kun je overwegen er als OR niet heel moeilijk over te doen. Bovenstaande geeft misschien nog wel aanleiding om in het gesprek zelf nog wat zaken bespreekbaar te maken.
Het begrip ‘secundaire arbeidsvoorwaarden’ is zo ruim dat er van alles onder kan vallen. Gaat het bijvoorbeeld om wijzigingen in pensioenen, werktijden, vakantiedagen of opleiding dan gaat het om onderwerpen die genoemd zijn in het rijtje onder Art. 27 van de WOR. En voor dergelijke wijzigingen kan instemming van de OR nodig zijn. Veel secundaire arbeidsvoorwaarden zoals bijv. onkostenvergoedingen, bedrijfsregels, leaseauto’s, facilitering van medewerkers, computers, telefoons etc. vallen niet onder een van de in Art. 27 genoemde onderwerpen en dus is daarvoor geen instemming nodig. Goed om te weten: is het al geregeld in een cao dan heeft de OR niets te zeggen. Wordt er echter ten positieve afgeweken van de cao en staat het onderwerp genoemd onder Art. 27 van de WOR, dan is er wel instemming van de OR nodig.
Het artikel in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wat hier van toepassing zou kunnen zijn is Art. 27 lid 1 sub e: De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van …. een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid.
Vraag is dus of hier sprake is van zo’n regeling. Dat het om een regeling gaat daarover kan weinig twijfel bestaan. De OR heeft weliswaar geen zeggenschap over de inhoud van individuele arbeidscontracten, maar uit de vraag maken wij op dat de nieuwe arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde datum ‘in de regel’ gebruikt gaat worden bij de indienstneming van nieuwe medewerkers. En daarmee is het dus een regeling. Blijft de vraag over of het hier gaat om een regeling ‘op het gebied van het aanstellingsbeleid’. Allereerst: dat het hier om medewerkers gaat die nog niet in dienst zijn speelt geen rol, dat geldt immers altijd voor een regeling op het gebied van aanstellingsbeleid. Maar is een ‘eenzijdig wijzigingsbeding’ in het contract opnemen ook ander aanstellingsbeleid? Hierover kunnen we helaas geen keiharde rechterlijke uitspraak vinden, maar we denken eigenlijk van niet. De verandering heeft immers geen effect op wie er aangesteld wordt, alleen op de arbeidsvoorwaarden. En daarover gaat de OR in principe niet.
Wanneer jullie als OR problemen voorzien, dan raden we altijd aan die bespreekbaar te maken. Maar, instemmingsrecht claimen op basis van de Wet op de ondernemingsraden lijkt ons hierbij niet terecht.
Wanneer je heel strikt kijkt, dan hebben jullie gelijk: in principe is voor elke aanpassing van individuele arbeidsvoorwaarden individuele instemming van medewerkers nodig. Er zijn uitzondering: bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een cao-wijziging (van een algemeen verbindend verklaarde cao) of bijvoorbeeld wanneer individuele medewerkers toestemming hebben gegeven in bijvoorbeeld hun arbeidscontract voor wijzigingen waaraan de OR zijn instemming verleend heeft. Dat tweede komt in toenemende mate voor. Een werkgever voegt dan in de individuele arbeidscontacten een clausule in die er bijvoorbeeld als volgt uitziet: ‘Regelingen in het personeelshandboek maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Wordt een wijziging in het personeelshandboek doorgevoerd met instemming van de OR dan maakt wordt de wijzing ook automatisch deel door gevoerd in deze arbeidsovereenkomst’. Er zijn overigens arbeidsjuristen die betwisten of dat zo mag, maar voor zover wij weten, is dat nog niet getoetst.
Als er sprake is van een wijziging in de pensioenregeling en er staat niet zo’n clausule in individuele arbeidscontracten dan is strikt gesproken voor zo’n wijziging individuele instemming nodig. Maar een pensioenregeling is een bijzondere arbeidsvoorwaarde. Het is een arbeidsvoorwaarde waarvan niet of tenminste niet heel makkelijk op individuele basis af te wijken is. Het is immers vrijwel altijd een collectieve regeling voor alle of in ieder geval een grote groep medewerkers. Dus als bijvoorbeeld 70% van de groep medewerkers geen probleem heeft met een wijziging in de pensioenregeling en 30% heeft dat wel dan heeft een werkgever in principe niet de keuzevrijheid om de wijziging wel door te voeren bij een deel van de medewerkers en bij het andere deel niet. Om die reden werkt de praktijk bij wijzigingen in pensioenregelingen anders. Mocht het tot rechtszaken komen omdat medewerkers het niet eens zijn met een wijziging dan is de instemming van een OR voor de rechter een belangrijk ijkpunt. De instemming van de OR is op zichzelf niet voldoende om de individuele arbeidsovereenkomsten op het punt van pensioenen te wijzigen, maar vanwege het collectieve karakter van de pensioenen maakt zo’n instemming het voor individuele medewerkers wel heel lastig om bezwaar te maken. In de praktijk zal een rechter vrijwel alleen afwijken van een pensioenregeling waaraan een OR instemming heeft gegeven als de werknemer kan aantonen dat de regeling écht onredelijk is of als helder is dat een belangrijk deel van de medewerkers laat weten er bezwaar tegen te hebben. De stelling van de aangehaakte adviseur is volgens mij in theorie dus niet juist, maar de praktijk maakt dat die eigenlijk wel klopt. Helder zo?
Dan nog dit: we voelen met jullie mee dat jullie het als een lastige opdracht zien dat jullie vanuit de OR namens alle werknemers (moeten) gaan onderhandelen over de invulling van de nieuwe wetgeving. Onze insteek is dan ook dat niet te doen. Vraag de werkgever met een voorstel te komen en vraag hem heel goed uit te leggen op een voor jullie als ‘gewone werknemers’ begrijpelijke manier waarom er voor dat voorstel is gekozen en niet voor eventuele alternatieven. Lukt dat, dan kan de bestuurder of zijn adviseur het ook uitleggen aan de werknemers. Je zou kunnen vragen of dat nog gedaan wordt voor jullie definitief over gaan tot instemming. Bedenk dat de keuze voor een pensioenregeling niet jullie verantwoordelijkheid als OR is, maar die van de werkgever. Zijn er eventueel nog kleine twijfels dan zou nog kunnen overwegen om het voorstel te laten toetsen door een eigen adviseur. Over het algemeen zijn wij echter geen voorstander van het inschakelen van eigen experts, want elke expert heeft weer andere ideeën en voor je het weet verlopen de gesprekken tussen de adviseurs en niet meer tussen OR en bestuurder.
Is jullie bestuurder (of de adviseur van jullie bestuurder) niet in staat om het goed uit te leggen op een manier die jullie kunnen begrijpen en die jullie vertrouwen geeft, dan zou ik dat direct op tafel leggen en duidelijk maken dat wanneer de bestuurder(sadviseur) jullie als OR als geen vertrouwen kan geven, dat dat dan al helemaal niet zal lukken bij de medewerkers. En dat jullie om die reden (nog) geen instemming kunnen verlenen. Je zou kunnen voorstellen dat de bestuurder een andere adviseur inschakelt die jullie evt. wel van een goede, begrijpelijke en vertrouwenwekkende uitleg kan voorzien. Mochten jullie ook daarna nog geen goed gevoel hebben, kun je altijd nog overwegen het voorstel te laten toetsen door een eigen adviseur. Maar ook dan is er het risico dat de adviseurs onder elkaar het overleg gaan overnemen en de bestuurder zich achter zijn eigen adviseur gaat verschuilen (zonder echt de details te snappen) en de OR achter zijn eigen adviseur (zonder echt de details te snappen).
Het korte antwoord op de vraag is: nee, er is geen instemming van de OR nodig. Maar het is wel goed dat de OR uitgebreid is betrokken bij de voorbereiding van een MTO en ook zijn inbreng heeft kunnen doen. Dat zal het draagvlak, de deelname, de bruikbaarheid van de resultaten en waarschijnlijk ook de kwaliteit van het MTO ten goede komen.
De toelichting op het antwoord? Instemming van de ondernemingsraad is nodig voor vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen die genoemd zijn in Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden. In lid 1 staan een drietal onderwerpen waarbij je aan een MTO zou kunnen denken: arbeidsomstandigheden, bescherming van persoonsgegevens en controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers. Bij een MTO is er echter geen sprake van een regeling op een van die gebieden. Een MTO is enkel een onderzoek. Bij zo’n onderzoek is natuurlijk wel van belang dat de privacy van de deelnemers goed gewaarborgd wordt en de gegevens niet op individueel niveau gebruikt kunnen worden om gedrag of prestaties van medewerkers te controleren. Maar dat maakt het nog geen regeling op het gebied van persoonsgegevens of meetbaarheid van prestaties. Ook is het geen regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden. Dat neemt niet weg dat het erg nuttig is om in het MTO wel vragen te stellen over arbeidsomstandigheden. Die hebben immers vrijwel zeker effect op de tevredenheid van werknemers.
Nog een idee: De interne communicatie kan ook onderdeel zijn van een MTO. Hoe denken de werknemers over de wijze waarop zij geïnformeerd worden? We geven vaak de tip mee, ook de wijze waarop de OR communiceert mee te nemen. Ook dat is een belangrijke vorm van interne communicatie!
Wanneer we bij ATIM een mail ontvangen met een vraag, proberen we altijd eerst even te bellen voor meer informatie. Bij deze vraag zouden we graag willen weten:
– Waar maakt de OR zich zorgen over?
– En waarom zou de OR graag een wat andere onderzoeksmethode willen en/of inspraak op het bureau of de vragenlijst?
Wanneer we namelijk enkel het juridische antwoord geven, is het de vraag of je als OR wel echt geholpen bent.
Er is wel een juridisch antwoord te geven op jullie vraag: er is geen wettelijke verplichting om een OR te betrekken bij het organiseren van een MTO. De enige mogelijke verwijzing naar een wettelijkje verplichting is te vinden in Art. 31c van de WOR: De ondernemer doet aan de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk mededeling van zijn voornemen tot het verstrekken van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming, met betrekking tot een aangelegenheid als bedoeld in artikel 27. De vraag is echter of dit hier van toepassing is, omdat valt te betwisten of een MTO moet worden gezien als een aangelegenheid als bedoeld in artikel 27. Maar zelfs als dat wel zo zou zij, dan heeft jullie bestuurder gedaan wat ze moet doen.
Om daadwerkelijk invloed te krijgen op de inhoud of de vraagstelling van het MTO helpen wettelijke regels je dus niet. Maar er zijn zeker wel andere manieren om invloed uit te oefenen. Als de OR invullen van het MTO flink promoot, dan is de kans groot dat de opkomst daarmee verhoogd wordt en daarmee ook de waarde van de resultaten. Het tegenovergestelde is ook waar: houdt de OR zich stil over het MTO of stralen de leden uit dat het een slecht onderzoek is, dan zal dat zeker ten koste gaan van de opkomt en daarmee ook ten koste van de waarde van de resultaten. Een positieve opstelling van de OR t.a.v. het MTO helpt de bestuurder dus om er voor te zorgen dat het MTO ook wat oplevert. Dat kun je gebruiken om als OR invloed uit te oefenen.
Een goede start voor een gesprek met de bestuurder over een aanstaand MTO is nieuwsgierigheid: waarom is voor deze onderzoeksmethode en dit bureau gekozen, waarom is er voor deze vragenlijst gekozen, is er evt. nog ruimte om vragen te wijzigen of toe te voegen?
Heel strikt genomen is het inderdaad aan de bestuurder om te beslissen over vorm en inhoud van het MTO. Er is geen sprake van meebeslissen door de OR. Er is voor een MTO/MO geen instemming (of advies) nodig. Een bestuurder kan en mag dus de eventuele mening over de vorm en inhoud van een MTO/MO van de OR volledig naast zich neerleggen.
Het enige wat je als OR kunt doen is de bij de OR bestaande bezwaren bespreekbaar maken en evt. ook kenbaar bij de medewerkers. Zijn de bezwaren van de OR zwaarwegend, dan heeft de OR de vrijheid om naar de collega’s te communiceren dat de OR het niet eens is met de vorm en inhoud van het MTO/MO. Dat zal de bereidheid onder de medewerkers om het in te vullen niet ten goede komen en dus zal de bestuurder daar niet blij mee zijn. Maar eerlijk gezegd is dat ook niet in het belang van de OR, want het is maar de vraag of er betrouwbare resultaten uit het MTO komen als het invulpercentage heel laag is.
Kortom: de OR kan niet veel anders dan zich neerleggen bij het besluit van de bestuurder en kan alleen overwegen om over zijn bezwaren te communiceren met de medewerkers. Het is daarbij niet helemaal uit te sluiten als de OR aankondigt om te gaan communiceren dat daardoor de bestuurder misschien toch bereid gaat zijn om nog een beetje op te schuiven in zijn/haar mening….
Een wijziging van openingstijden hoeft op zichzelf niet ter instemming aan de OR te worden voorgelegd. Het is nl. mogelijk om een wijziging van openingstijden te realiseren zonder een wijziging in een werktijdenregeling. Dat kan bijvoorbeeld door op de extra openingstijden alleen uitzendkrachten in te zetten of als het kan binnen de bestaande werktijdenregeling.
Het lijkt ons echter wel lastig een wijziging van openingstijden door te voeren zonder een wijziging in een werktijdenregeling. Dat komt omdat wat als regeling wordt gezien niet alleen kan zijn wat op papier staat, maar ook hoe het in de praktijk gebeurt. Dus als bijvoorbeeld in de formele werktijdenregeling staat dat medewerkers ook op vrijdag kunnen worden ingeroosterd, maar de vestiging als jaren op vrijdag dicht was, dan kun je stellen dat de regeling (in de praktijk en dus de échte regeling) eigenlijk was dat vrijdag geen werkdag was. En als dan het besluit genomen wordt om die vestiging ook op vrijdag te openen, hoeft weliswaar de (theoretische) regeling op papier niet gewijzigd te worden, maar wijzigt wel de regeling zoals die in de praktijk gold.
Er zou dus wel degelijk sprake kunnen zijn van de noodzaak tot instemming, maar dan niet van de wijziging van openingstijden, maar van de (zeer waarschijnlijke) wijziging van de werktijdenregeling die hier het gevolg van is. Op zich ook niet onlogisch, want een wijziging van werktijden heeft in het algemeen flinke impact op medewerkers, omdat dat dat ook effect heeft op hun privé-situatie en er daarom ook weerstand te verwachten is. Goed overleg met en instemming van de OR kan dan helpen om daar de scherpe randjes vanaf te halen.
Vraag OR zorginstelling
Onze werkgever wil de diensttijden voor alle afdelingen gelijk stellen. Hebben wij hier instemming op? Er staat immers ook al e.e.a. over de arbeidstijden in onze cao.
Antwoord
Jullie cao zegt niets over wat de arbeidstijden precies moeten zijn. Er worden alleen kaders aangegeven waarbinnen de werktijden moeten vallen en op welke termijn je je rooster uiterlijk mag verwachten. De werkgever heeft daarmee ruimte om keuzes te maken ten aanzien van de precieze arbeidstijden en kan dus zelf de regeling van de werktijden wijziging. En voor elke wijziging in een regeling op het gebied van werktijden die niet in de cao is geregeld is instemming van de OR nodig (art. 27, lid 1b).
De werkgever hoeft, na het opnieuw vaststellen van een werktijdenregeling, niet met individuele werknemers het gesprek aan te gaan over de wijziging van werktijden. Uitzondering zijn die werknemers, die in de arbeidsovereenkomst specifieke afspraken hebben staan over de werktijden. Worden die afspraken doorkruist door de nieuwe regeling, dan is er sprake van een wijziging van het arbeidscontract van de betreffende werknemers. Zo’n wijziging kan pas gelden, wanneer de individuele werknemer daar mee instemt (wederzijds akkoord).
Een wijziging kan echter ook in bepaalde gevallen eenzijdig worden doorgevoerd. Voorwaarden zijn dan dat de werkgever kan aantonen dat er
1) een noodzaak is;
2) de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemer;
3) en er een individuele belangenafweging is geweest.
Bij het aantonen dat aan de 3 voorwaarden is voldaan, kan een instemming van de OR helpen. Daarmee is de cirkel dan weer rond, want een instemming van de OR kan het een werkgever dus makkelijker maken om eenzijdig wijzigingen in arbeidscontracten aan te brengen.
Dus, is er sprake van (voorgenomen eenzijdige) wijzigingen van arbeidsovereenkomsten van individuele werknemers, dan is het voor een werkgever handig om een instemming van de OR te krijgen (ook als er geen sprake zou zijn van instemmingplicht).
Werknemers kunnen nadeel ondervinden van een wijziging in de werktijden. Zij hebben dan geen recht op een afbouwregeling. Maar, zoals hiervoor al aangegeven is, als er sprake is van eenzijdige wijzigingen in de arbeidsovereenkomsten, is één van de voorwaarden om die door te voeren, dat de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemers (zie 2 bij de opsomming hierboven). Dus, een goede afbouwregeling kan een werkgever wel helpen om eenzijdige wijzingen in arbeidsovereenkomsten door te voeren.
Werkagenda’s zijn, zoals de naam het al zegt, agenda’s die met het werk te maken hebben. Zo’n agenda is dus een tool die een werkgever aan een medewerker ter beschikking stelt om zijn werk te ondersteunen. Dat betekent dat een werknemer dus niet (zo maar) kan weigeren om zijn werkgever of collega’s inzage te geven in zijn agenda.
Mocht een werknemer zijn werkagenda ook willen gebruiken om privé-zaken te noteren, dan zijn er mogelijkheden binnen Outlook om dat afgeschermd te doen. Het kan echter zijn dat een werkgever dat niet goed vind, want datt is niet waarom de agenda ter beschikking is gesteld. Een werkgever kan strikt formeel ook aan de werknemer vragen om de agenda alleen voor werkgerelateerde zaken te gebruiken.
Er zijn natuurlijk wel uitzonderingen: vanuit medisch beroepsgeheim kan een bedrijfsarts bijvoorbeeld wel vragen om zijn agenda af te schermen. En wellicht dat de werknemer in kwestie een hele goed professionele of privé-reden heeft om de agenda wel af te schermen. Daar moet hij/zij dan wel over in overleg met de werkgever.
O ja, in principe vallen wijzigingen in regels rondom (inzage in) Outlook onder Art. 27 lid 1l dus als er iets wijzigt in deze regels of (minder dan een maand geleden gewijzigd is) dan moet daarvoor (nog) aan de OR instemming worden gevraagd.
Wanneer in een bedrijf een regeling voor screening van de medewerkers wordt ingevoerd, of gewijzigd, valt dit onder de instemmingsvraagplicht op grond van artikel 27.1.k van de WOR. Wij nemen aan dat de VOG-regeling gaat over wanneer een VOG verplicht is, zoals bij sollicitatie, maar wellicht ook op andere momenten (promotie, horizontale doorstroom, etc).
Voor sommige functies is het wettelijk verplicht om een VOG aan te vragen, bijvoorbeeld voor leraren, gastouders en taxichauffeurs. Dan is het natuurlijk voldoende om de OR te informeren dat een en ander is aangepast om aan wetgeving te voldoen.
Citaat van de website inspectie van onderwijs: “Iedereen die in het onderwijs werkt (in het primair, voortgezet, speciaal en middelbaar beroepsonderwijs), moet bij indiensttreding een actuele VOG (geen kopie en niet ouder dan zes maanden) overleggen. Dit is wettelijk verplicht.”
In de kinderopvang is sinds maart 2013 , als reactie op een Amsterdamse zedenzaak, zelfs sprake van continue screening. Dit betekent dat elke wijziging in de justitiële documentatie wordt doorgegeven aan Justis, die beoordeelt of het nodig is om de werknemer opnieuw te screenen. Dus ook die ‘aanpassing’ is verplicht vanuit de wet en daarom dan niet instemmingsplichtig voor de OR, in de kinderopvang.
Alle andere regelingen die een organisatie kan bedenken waarbij een VOG wordt verplicht door de organisatie, zijn dus niet wettelijk verplicht. Maar het hangt af van welke toepassing het dan wel betreft, of de OR instemming heeft. Overigens kan de OR natuurlijk sowieso zorgen uiten en aanbevelingen geven, waarop de bestuurder dan kan reageren – ook zonder de papierwinkel van een formele instemmingsaanvraag.
Nog even over specifiek tekstuele wijzigingen: Elke wijziging van de regeling (bijvoorbeeld of je een VOG al moet uploaden om überhaupt een sollicitatie in te dienen, of dat dat pas later in de sollicitatieprocedure aan de orde komt), is een wijziging van wat er in de praktijk moet gebeuren en daarmee instemmingsplichtig. Als de praktijk niet anders hoeft, is een tekstuele wijziging niet instemmingsplichtig en wellicht voor de OR ook niet erg interessant om iets van te vinden.
Een nieuwe of gewijzigde regeling op het gebied van cameratoezicht moet moet ter instemming aan de ondernemingsraad worden voorgelegd (artikel 27 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden). Voordat jullie instemmen met zo’n regeling is het belangrijk dat goed omschreven staat welke spelregels in jullie organisatie gelden voor cameratoezicht. Op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens vind je o.a. terug onder welke voorwaarden heimelijk cameratoezicht ingezet mag worden: https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek. Zo moet er een specifieke aanleiding voor zijn, moeten er eerst minder privacygevoelige maatregelen genomen worden én is het heimelijk filmen situatiegebonden en tijdelijk van aard.
De OR hoeft maar eenmalig in te stemmen met deze regeling. Als in de regeling ook is opgenomen hoe wordt omgegaan met heimelijk cameratoezicht, dan is het niet nodig dat de OR elke keer opnieuw instemt als het heimelijk toezicht wordt ingezet. De spelregels zijn immers al vastgelegd en worden als het goed is elke keer op dezelfde manier toegepast.
Omdat heimelijk cameratoezicht een behoorlijk vergaande maatregel is, zien we wel vaker dat in het beleid wordt opgenomen dat de OR wordt geïnformeerd voordat dit wordt ingezet. Je zou het informeren van de OR kunnen zien als een extra stap om de zorgvuldigheid te waarborgen. Je kunt dan per keer beoordelen of de werkgever het heimelijk toezicht alleen maar inzet op de manier waarmee jullie eerder al hebben ingestemd. En het zorgt ervoor dat de werkgever zeker weten moet kunnen uitleggen (aan de OR, maar uiteindelijk ook aan de betreffende medewerkers) waarom het heimelijk cameratoezicht in die situatie een proportionele maatregel is.
Als de werkgever heimelijk cameratoezicht wil inzetten op een manier waarmee de OR eerder niet heeft ingestemd, dan moet er natuurlijk wel opnieuw om instemming worden gevraagd. De bestaande regeling wordt dan namelijk (tijdelijk) aangepast.
Vaak zien we, dat alleen het DB van de OR geïnformeerd zou wordt. Vanuit de werkgever kun je je dat misschien ook wel voorstellen want, hoe meer mensen weten van het heimelijke toezicht, hoe groter de kans dat deze informatie verder rondgaat in de organisatie. Maar het is voor de OR wel goed om je er vooraf van bewust te zijn dat het kan zorgen voor verschil in informatievoorziening binnen de OR. Kies er bewust voor of jullie dat in dit soort situaties wel of niet gewenst vinden.
Ben je nog geen lid, maar heb je wel een vraag? Neem dan gerust contact met ons op. Je eerste vraag beantwoorden we altijd gratis. Wij komen zo snel mogelijk bij je terug met een antwoord!
Vragen die wij hier publiceren zijn aan ons gesteld door de leden van onze helpdesk Atim Paraat. Als OR kun je een jaarabonnement op Atim Paraat nemen. Je geniet van de volgende voordelen:
