Leden van onze helpdesk Atim Paraat kunnen onbeperkt juridische, organisatorische of andere expliciete vragen aan onze adviseurs stellen. Op deze pagina zie je een selectie vragen over instemmingsaanvragen met uiteraard ons antwoord.
Een instemmingsaanvraag moet schriftelijk zijn en informatie bevatten over de beweegredenen en gevolgen van een voorgenomen besluit. Verder worden er geen eisen gesteld aan zo’n aanvraag. Ook aan de instemmingsbrief van de OR worden weinig eisen gesteld. Deze moet (zie eveneens Art. 27 lid 2) schriftelijk zijn en de redenen voor het al dan niet instemming geven door de OR moeten er in vermeld staan. Hoe een OR verder een instemmingsaanvraag behandelt mag de OR ook vrijwel geheel zelf weten. Enige eis is dat er tenminste één keer een overleg is geweest met een vertegenwoordiger van de ondernemer (lees: bestuurder).
Vanuit Atim weten we dat de meeste OR-en bij instemmingsaanvragen wel aan min of meer dezelfde thema’s aandacht geven. Om die reden hebben we formats opgesteld die je zou kunnen gebruiken voor advies- en instemmingstrajecten. Ook hebben we een bepaalde methode ontwikkeld om aanvragen te behandelen die je als OR houvast geeft. Die methode (die we de óntzorg-methode’ noemen) is er op gebaseerd dat je als OR eerst de zorgen in kaart brengt die er leven of kunnen gaan leven bij medewerkers en daarna die zorgen bespreekbaar maakt met de bestuurder zodat hij ze kan wegnemen. Zijn alle zorgen voldoende weggenomen dan kun je overgaan tot het verlenen van instemming. Worden zorgen onvoldoende weggenomen dan is er nog verder overleg nodig.
Wil je meer weten over de ontzorgmethode? Neem dan contact met ons op!
In de WOR lees je in artikel 27 voor welke zaken de OR om instemming moet worden gevraagd. Wanneer dit vergeten wordt, komt er een moment, waarop de OR ter ore komt, dat er een nieuwe regeling in werking is getreden. Vanaf de datum waarop je dit als OR voor het eerst hoorde, gaat de maand lopen waarbinnen de nietigheid ingeroepen moet worden. Roept de OR die nietigheid niet in binnen die maand, dan is de OR procedureel te laat. Er zit dus sowieso een harde deadline op.
Er zijn twee manieren om om te gaan met deze situatie:
Hierbij nog een verwijzing naar een casus waarbij de OR niet of te laat nietigheid heeft ingeroepen en toen de deksel op zijn neus kreeg van de rechter: ECLI:NL:RBAMS:2017:7888, Rechtbank Amsterdam, EA VERZ 17-733 (rechtspraak.nl). Deze casus kun je als OR eventueel toevoegen aan je communicatie met de bestuurder.
Een instemmingsaanvraag moet schriftelijk zijn en informatie bevatten over de beweegredenen en gevolgen van een voorgenomen besluit. Verder worden er geen eisen gesteld aan zo’n aanvraag. Ook aan de instemmingsbrief van de OR worden weinig eisen gesteld. Deze moet (zie eveneens Art. 27 lid 2) schriftelijk zijn en de redenen voor het al dan niet instemming geven door de OR moeten er in vermeld staan. Hoe een OR verder een instemmingsaanvraag behandelt mag de OR ook vrijwel geheel zelf weten. Enige eis is dat er tenminste één keer een overleg is geweest met een vertegenwoordiger van de ondernemer (lees: bestuurder).
Vanuit Atim weten we dat de meeste OR-en bij instemmingsaanvragen wel aan min of meer dezelfde thema’s aandacht geven. Om die reden hebben we formats opgesteld die je zou kunnen gebruiken voor advies- en instemmingstrajecten.
Idee: We hebben een bepaalde methode ontwikkeld om aanvragen te behandelen die een OR houvast geeft. Die methode (die we de óntzorg-methode’ noemen) is er op gebaseerd, dat de OR eerst de zorgen in kaart brengt die er leven of kunnen gaan leven bij medewerkers en daarna die zorgen bespreekbaar maakt met de bestuurder zodat hij ze kan wegnemen. Zijn alle zorgen voldoende weggenomen dan kan de OR overgaan tot het verlenen van instemming. Worden zorgen onvoldoende weggenomen dan is er nog verder overleg nodig.
Wil je een keer kennismaken met deze werkwijze? Neem dan contact op!
Als je heel formeel kijk naar Art. 27 dan is dat artikel uit de Wet op de ondernemingsraden zwart-wit: je geeft als OR instemming of je geeft geen instemming. Formeel zijn er niet meer opties. Ben je het als OR dus inhoudelijk helemaal eens met een voorgenomen besluit met uitzondering van één detail (hoe minimaal ook) dan moet je als OR eigenlijk geen instemming geven. Daarna kan de bestuurder er voor kiezen om het ene detail in het voorgenomen besluit aan te passen en daarna voor het nieuwe voorgenomen besluit een nieuwe instemmingsaanvraag voor te leggen aan de OR. De formeel correcte weg is dat je als OR pas dan je instemming geeft.
Instemming geven met de voorwaarde dat een detail nog moet worden aangepast (bijv. dat de invoering van een voorgenomen besluit wordt uitgesteld tot een bepaalde datum) kan formeel niet en is daarom ook juridisch riskant. De bestuurder kan nl. stellen dat je instemming hebt gegeven en het besluit gewoon invoeren zoals hij al van plan was. Onze tip is daarom om met de bestuurder jullie bezwaren te bespreken. Wellicht kan hij uitleggen waarom het graag zo wil, maar wellicht ook is hij gevoelig voor jullie tegenargumenten en brengen jullie een nieuw perspectief op tafel. In het eerste geval kun je alsnog instemming verlenen. In het tweede geval zou je formeel om een nieuwe instemmingsaanvraag moeten vragen. Dit is natuurlijk wel vrij bureaucratisch, dus zou je er ook mee kunnen leven als de bestuurder schriftelijk vastlegt (bijv. in de vorm van een addendum op de eerdere aanvraag of in goedgekeurde OR-notulen of op een andere manier) wat hij aan de aanvraag herziet. Staat dat ‘hard’ op schrift, dan sta je als OR juridisch sterk genoeg. Pas daarna raden wij aan instemming te geven met daarbij nog een keer de vermelding wat is afgesproken. Formeel niet helemaal 100% de juiste weg, maar juridisch stevig genoeg en bovendien pragmatisch.
Bij instemmingsaanvragen heeft de OR de mogelijkheid om pas in te stemmen als alle zorgen van de OR over het onderwerp van de aanvraag zijn weggenomen en dus als aan alle criteria van de OR wordt voldaan. Als er voor de OR (te) veel zorgen overblijven, dan kan de OR ervoor kiezen om niet in te stemmen met het voorgenomen besluit. De bestuurder kan het besluit dan niet met instemming van de OR uitvoeren, tenzij hij in een aangepaste versie van de plannen alsnog aan de criteria van de OR voldoet. Het is dan wel belangrijk (en fair) om aan te geven wat de OR nog nodig heeft om op een later moment wel te kunnen instemmen.
Deze variant zou je kunnen zien als ‘nee, tenzij’. Deze variant kan je gebruiken als de OR 100% zeker wil weten dat aan alles wat hij belangrijk vindt wordt voldaan.
In de praktijk zien we regelmatig voorbijkomen dat aan de belangrijkste criteria van de OR wel wordt voldaan, maar dat er nog wel een aantal zorgpunten openstaat. Als die laatste punten voor de OR niet van levensbelang zijn, dan kan je ervoor kiezen om in te stemmen onder voorwaarden. Dat betekent dat je zegt ‘ja, mits’. Dan is het belangrijk om concreet aan te geven wat er nog moet gebeuren voordat de OR helemaal tevreden is. Het ingewikkelde van deze constructie is dat de uitvoering van het besluit vaak al van start gaat en de praktijk zal moeten uitwijzen of de voorwaarden die nog openstonden daadwerkelijk in orde komen. Juridisch kan het dan zo zijn dat de bestuurder niet voldaan heeft aan de afspraken als de ‘mitsen’ van de OR niet van de grond komen. Maar, in de praktijk kan het ingewikkeld zijn om het besluit terug te draaien en je komt ook terecht in een discussie die de verhoudingen waarschijnlijk niet ten goede komt.
Als het gaat om thema’s die voor de OR niet cruciaal zijn en/of als jullie er veel vertrouwen in hebben dat het wel goed komt, dan kan je voor deze aanpak kiezen. Zeker als de OR het ook belangrijk vindt dat er al wel begonnen kan worden aan de uitvoering van het besluit. Maar de OR moet er dan wel mee kunnen leven dat er een mate van onzekerheid is over of het daadwerkelijk goedkomt met de gestelde voorwaarden.
Vraag:
Wij zijn een relatief onervaren OR en we hebben een voorstel voorgelegd gekregen voor een wijziging van ons beoordeling- en functioneringssysteem omdat het oude systeem gedateerd was. Onze eerste reactie als OR was: ‘We zijn positief. Het ziet er goed uit en inderdaad is het hard nodig om hier verandering in aan te brengen’. We willen daarom mondeling instemming geven (het gaat immers om een instemmingsplichtig onderwerp), maar hebben in artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)e nagelezen dat het eigenlijk schriftelijk zou moeten. Wat is gangbaar in zo’n geval?
Antwoord ATIM Paraat:
Om maar praktisch te beginnen: als jullie je mondeling akkoord afgeven dan zal daar, hoewel het anders in de WOR staat, waarschijnlijk niemand over vallen of jullie op aanspreken. Het komt dan ook regelmatig voor in OR-land dat een OR alleen mondeling instemming geeft (die soms nog wel wordt vastgelegd in de notulen).
Als jullie inhoudelijke opmerkingen zouden hebben, zou er nog wel een praktische reden kunnen zijn om toch schriftelijk je instemming te verlenen en daarbij je opmerkingen ook vast te leggen. Ik maak echter op uit de vraagstelling dat er geen punten zijn waar jullie je als OR zorgen over maken. Dus ook om die reden is het niet nodig iets vast te leggen.
Toch wil ik jullie als beginnende OR adviseren om het wel te doen volgens de formele regelgeving. Dat lijkt misschien wat bureaucratisch, maar door het proces van het begin af aan goed in te zetten, maak je helder aan alle partijen, wat ze van jullie als OR kunnen verwachten, ook bij volgende (en misschien ingewikkeldere onderwerpen). Bovendien staat niet voor niets in de WOR dat de instemming schriftelijk moet gebeuren: het zorgt er voor dat er later geen misverstanden kunnen ontstaan wat er nu precies is besloten. Je zorgt er voor dat je werk ook overdraagbaar wordt aan volgende OR-en. Ook fijn voor de bestuurder, want die kan zo aantonen dat hij een en ander netjes geregeld heeft. Daarbij heeft het je houden aan de regels ook een symbolische functie: je laat er voorbeeldgedrag mee zien. Overigens: een eenvoudig e-mailtje kan volstaan, dus heel veel werk is het ook niet. Dat e-mailtje moet je dan natuurlijk wel archiveren.
Tenslotte: ik ben wel verrast dat jullie geen enkele opmerking hebben. Dat kan natuurlijk als de directie het echt in één keer perfect geregeld heeft, maar mijn ervaring is dat dat meestal niet zo is. Niet omdat directies niet van goede wil zijn, maar omdat je, als je iets nieuws bedenkt, vrijwel altijd wel iets vergeet. En een OR kan, door vragen te stellen, de bestuurder helpen te bedenken wat dat zou kunnen zijn. Vragen die je als medewerkersvertegenwoordiging bijvoorbeeld zou kunnen stellen zijn:
– Hoe gaat het nieuwe systeem uitgelegd worden aan medewerkers;
– Is training van leidinggevenden in het werken met het nieuwe systeem nodig;
– Wat gebeurt er met medewerkers als ze door het nieuwe systeem plotseling anders (strenger) worden beoordeeld;
– Wordt het nieuwe systeem nog geëvalueerd en zo ja, kan het dan nog worden aangepast of bijgesteld?
De OR mag zich gewoon onthouden van instemming als de OR dat zou willen, maar het effect daarvan is precies hetzelfde als niet instemmen geven. In Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden is namelijk te vinden dat een ondernemer de instemming behoeft van de OR voor wijzigingen in de regelingen die onder Art. 27 lid 1 vermeld staan (het rijtje a. t/m m.). Met andere woorden betekent dat, dat de ondernemer (of de bestuurder) de instemming van de OR nodig heeft om zo’n regeling te wijzigen. Of nog anders verwoord, dat als die instemming niet gegeven is, de regeling niet gewijzigd mag worden. Onthoudt een OR zich van instemming, dan is er dus geen instemming verleend en dus mag strikt formeel de bestuurder de regeling niet wijzigen. Onthouden van instemming is dus juridisch precies hetzelfde als geen instemming verlenen.
Goed om nog even aan te vullen: wil een bestuurder, als er geen instemming gegeven is, een regeling toch wijzigen, dan staan er in principe twee wegen voor hem open. De eerste variant vinden wij wat minder fraai: de wijziging toch gewoon uitvoeren en dan afwachten of de OR hem daarop aanspreekt. Doet zijn OR dat niet binnen een maand en/of niet schriftelijk dan mag de bestuurder formeel gewoon doorgaan. Zie hiervoor Art. 27 lid 4. Daarin kun je vinden dat dat aanspreken formeel ‘een beroep op nietigheid doen’ heet. De tweede manier om de wijziging toch door te voeren is de, wat ons betreft, koninklijke weg en dat is de kantonrechter om toestemming vragen (dat wordt vaak ‘vervangende instemming’ genoemd). Die weg is te vinden in Art. 27 lid 3.
Er zijn situaties te bedenken, waarin je als OR te toch liever onthoudt van instemming, dan niet in te stemmen (wat dus in juridische zin precies hetzelfde is als geen instemming geven, maar misschien wel anders ‘voelt’). De OR zou dan met de bestuurder kunnen afspreken dat de OR, als de bestuurder het toch wil doorvoeren, geen nietigheid zal inroepen. Of de OR kan gewoon niets doen als de bestuurder het toch doorvoert, want dan is het na een maand ook gewoon een besluit geworden. Alternatief is dat de OR zich onthoudt van instemming en tegen de bestuurder zegt dat hij via de kantonrechter om instemming moet vragen.
Een nieuwe of gewijzigde regeling op het gebied van cameratoezicht moet moet ter instemming aan de ondernemingsraad worden voorgelegd (artikel 27 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden). Voordat jullie instemmen met zo’n regeling is het belangrijk dat goed omschreven staat welke spelregels in jullie organisatie gelden voor cameratoezicht. Op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens vind je o.a. terug onder welke voorwaarden heimelijk cameratoezicht ingezet mag worden: https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek. Zo moet er een specifieke aanleiding voor zijn, moeten er eerst minder privacygevoelige maatregelen genomen worden én is het heimelijk filmen situatiegebonden en tijdelijk van aard.
De OR hoeft maar eenmalig in te stemmen met deze regeling. Als in de regeling ook is opgenomen hoe wordt omgegaan met heimelijk cameratoezicht, dan is het niet nodig dat de OR elke keer opnieuw instemt als het heimelijk toezicht wordt ingezet. De spelregels zijn immers al vastgelegd en worden als het goed is elke keer op dezelfde manier toegepast.
Omdat heimelijk cameratoezicht een behoorlijk vergaande maatregel is, zien we wel vaker dat in het beleid wordt opgenomen dat de OR wordt geïnformeerd voordat dit wordt ingezet. Je zou het informeren van de OR kunnen zien als een extra stap om de zorgvuldigheid te waarborgen. Je kunt dan per keer beoordelen of de werkgever het heimelijk toezicht alleen maar inzet op de manier waarmee jullie eerder al hebben ingestemd. En het zorgt ervoor dat de werkgever zeker weten moet kunnen uitleggen (aan de OR, maar uiteindelijk ook aan de betreffende medewerkers) waarom het heimelijk cameratoezicht in die situatie een proportionele maatregel is.
Als de werkgever heimelijk cameratoezicht wil inzetten op een manier waarmee de OR eerder niet heeft ingestemd, dan moet er natuurlijk wel opnieuw om instemming worden gevraagd. De bestaande regeling wordt dan namelijk (tijdelijk) aangepast.
Vaak zien we, dat alleen het DB van de OR geïnformeerd zou wordt. Vanuit de werkgever kun je je dat misschien ook wel voorstellen want, hoe meer mensen weten van het heimelijke toezicht, hoe groter de kans dat deze informatie verder rondgaat in de organisatie. Maar het is voor de OR wel goed om je er vooraf van bewust te zijn dat het kan zorgen voor verschil in informatievoorziening binnen de OR. Kies er bewust voor of jullie dat in dit soort situaties wel of niet gewenst vinden.
Eerst ons antwoord vanuit de regelgeving, maar, omdat de formele regels niet altijd helpen om te komen tot het beste resultaat, volgt daarna ook nog een aanvullend advies hoe praktisch te handelen.
Voor de regelgeving kijken we altijd eerst naar Art. 20 uit de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Daarin staat dat jullie als OR geheimhouding moeten betrachten over zaken waarover door de bestuurder expliciet geheimhouding is opgelegd of over zaken waarvan je als OR zou kunnen veronderstellen dat ze onder de geheimhouding vallen. Uit die regel kun je opmaken dat de overige zaken niet onder de geheimhouding hoeft te betrachten en dus dat je die mag delen met je achterban. Kortom: als aan de OR geen geheimhouding is opgelegd over de documenten rondom de instemmingsprocedure en er is geen reden om te veronderstellen dat ze onder de geheimhouding vallen dan zou je ze in principe als OR mogen delen met de achterban.
Maar…. Wij vinden dat het niet de taak is van de OR om documenten die vanuit de bestuurder komen te delen met de medewerkers. Het delen van de informatie die daar in staat is aan de bestuurder. Er zit bovendien ook een risico aan als je die informatie door de OR wordt gedeeld, want dan zal ook van de OR verwacht worden om die informatie toe te lichten of zou zelfs het beeld kunnen ontstaan dat de OR (mede-)verantwoordelijk is voor de inhoud van de informatie. Documenten die vanuit de bestuurder komen zouden wij dus nooit zelf als OR delen met de medewerkers. Wel zou je als OR afspraken kunnen maken met de bestuurder hoe hij die informatie gaat delen.
Dan zijn er natuurlijk ook nog documenten die door de OR zelf zijn opgesteld. Wij vinden het belangrijk dat een OR aan de medewerkers die hen gekozen hebben moet laten zien hoe de OR de taak als hun vertegenwoordiging invult. Dus in het algemeen is het natuurlijk wel een goed idee als de OR op de een of andere manier laat weten aan de achterban welke acties er zijn ondernomen door de OR zelf. De eenvoudigste manier is om de door de OR opgestelde documenten gewoon te verspreiden, maar dat is lang niet altijd de beste keuze. Het kan nl. zijn dat dat het communicatieproces van de bestuurder verstoort, er in de documenten van de OR informatie staat die onder de geheimhouding valt of het om andere reden tot ongewenste effecten leidt. Kondig daarom altijd even vooraf aan bij de bestuurder dat je bepaalde informatie wil gaan verspreiden en geef de bestuurder de gelegenheid om zijn gezichtspunt daarop te laten weten. Strikt gesproken kan hij jullie (meestal) niet verbieden om de door jullie zelf opgestelde documenten te verspreiden, maar hij zou bijvoorbeeld wel tekstsuggesties kunnen doen of afspraken met jullie kunnen maken over het moment van verspreiden. Daarover kunnen jullie dan zelf weer besluiten of jullie die willen overnemen of niet. Wij noemen dit de ‘omgekeerde adviesvraagplicht’. Als een bestuurder iets wil doen in de organisatie wat impact heeft moet hij volgens de WOR advies vragen aan de OR. Dan is ook logisch dat voor jullie als OR iets doen wat impact kan hebben (informatie verspreiden) je de bestuurder in de gelegenheid stelt om zijn advies daarover te geven. In beide gevallen geldt dan: degene die advies vraagt moet dat advies vervolgens serieus nemen, maar is niet verplicht het over te nemen. Goed om daarbij nog even te vermelden is dat je door zo te handelen als OR ook de grootste ergernis voorkomt, want mij ervaring is dat niets de relatie tussen OR en bestuurder meer kan verstoren dan onverwacht en onaangekondigd belangrijke informatie verspreiden.
Ben je nog geen lid, maar heb je wel een vraag? Neem dan gerust contact met ons op. Je eerste vraag beantwoorden we altijd gratis. Wij komen zo snel mogelijk bij je terug met een antwoord!
Vragen die wij hier publiceren zijn aan ons gesteld door de leden van onze helpdesk Atim Paraat. Als OR kun je een jaarabonnement op Atim Paraat nemen. Je geniet van de volgende voordelen:
