HR en arbeidsvoorwaarden

Allereerst: op basis van de Wet op de ondernemingsraden is er geen instemming vereist voor een wijziging in een functieomschrijving. Er staat wel iets in de wet over functiewaardering, nl. in Art. 27 lid 1 c (de ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van …. een functiewaarderingssysteem), maar daarin staat alleen dat de OR moet worden betrokken bij het systeem om functies te waarderen, maar dus niet bij individuele waarderingen en al helemaal niet bij wijzigingen in functies.

Bij de regels uit de WOR vragen wij ons altijd af: waarom is deze regel zo? Waarom heeft een OR alleen een stem bij het waarderingssysteem en niet bijvoorbeeld bij de inhoud van functies? Wij redeneren als volgt: de inhoud van functies zou niet vanuit medewerkers bepaald moet worden, maar vanuit de organisatie. De onderneming is ingesteld om een bepaalde taak te verrichten. Werknemers worden aangenomen een deel van die taak voor hun rekening te nemen. Als werknemers een beslissende stem zouden hebben in het werk wat ze willen doen of wat ze vinden dat er gedaan zou moeten worden, bestaat er het risico dat de onderneming helemaal niet meer doet waarvoor die is ingesteld. Om het even extreem te trekken: medewerkers zouden dan kunnen besluiten om van het ziekenhuis een sigarenfabriek te maken of om de administratie niet via de computer maar nog op papier te blijven doen of om allemaal verpleegkundig werk te doen. En dat kan natuurlijk niet. Daarbij komt dan ook nog dat jullie als OR wel erg veel werk zouden hebben als de ondernemer voor elke wijziging in een functie jullie instemming nodig zou hebben. Want wijzigingen in functies zijn er doorlopend, denk bijv. maar aan meer thuiswerken, aan moeten uitvoeren van extra de veiligheidsmaatregelen om corona-besmettingen tegen te gaan, aan wijzigingen in automatisering etc. etc. Als OR zou je aan het behandelen van al die wijzigen een dagtaak hebben. Bovendien sluit het ook niet aan bij de competenties van OR-leden: want hoe kunnen OR-leden nu beoordelen wat alle individuele medewerkers moeten doen om de organisatie draaiend te houden?

Maar waarom dan wel instemming voor het functiewaarderingssysteem? Uit zo’n systeem rolt iets wat een gevolg heeft voor de waardering en de beloning van medewerkers. En dat heeft weer een relatie met het gevoel van eerlijkheid in de organisatie onder de medewerkers. Dat is natuurlijk wel een thema waar een OR iets over kan zeggen en wat aansluit bij de competenties van de OR-leden.

Toch nog even tot slot: vanuit de WOR heeft de OR dus geen formele rol bij functiewijzigingen, maar heel soms worden in cao’s of ondernemingsovereenkomsten (afspraken tussen de OR en de bestuurder) wel aanvullende bevoegdheden toegekend aan de OR. Wij kennen niet alle cao’s en al helemaal niet alle ondernemingsovereenkomsten. Het zou kunnen dat er op organisatieniveau ruimere afspraken zijn. Check daarom voor alle zekerheid ook nog even of er niet ergens aanvullende afspraken gemaakt zijn.

In Artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden staat dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of een functiewaarderingssysteem. De vraag die hier gesteld moet worden is: zijn de wijzigingen van het functiehuis in jullie organisatie ook wijzigingen van het belonings- of een functiewaarderingssysteem? Daarop kan ik geen antwoord geven zonder over meer informatie te beschikken. Het hangt nl. af van de aard van de wijzigingen. Voor veranderingen in of toevoegen van een aantal functieomschrijvingen is bijvoorbeeld geen instemming van de OR nodig. Dan verandert immers het systeem niet. Maar worden systematisch de functieomschrijvingen anders opgesteld dan kan het zo zijn dat ze ook systematisch anders gewogen gaan worden en dan is er wel sprake van een wijziging in het functiewaarderingssysteem. Hetzelfde geldt voor de schalen en salarissen: komen een aantal functies in een andere schaal of op een ander salarisniveau terecht omdat ze gewijzigd zijn, dan verandert er niks in het systeem. En dus is geen instemming van de OR nodig. Maar ga je gebruik maken van andere salarisschalen, dan is er sprake van een systeemwijziging. En die moet wel worden voorgelegd aan de OR.

Voor ik het juridische antwoord geef op je vraag wil ik je vraag eerst even benaderen vanuit de rol die aan jullie als ondernemingsraad is toebedeeld. Een bestuurder die goede besluitvorming in de organisatie nastreeft neemt bij het opstellen van plannen ook de input van medewerkers mee. Een goede manier om dat te doen is te overleggen met de vertegenwoordiger van de medewerkers: jullie als OR. Dat betekent overigens niet dat de bestuurder die input vanuit medewerkers een doorslaggevende rol moet geven bij de besluitvorming. Hij moet echter wel weten wat er leeft en dat op passende wijze meewegen. En met name bij onderwerpen die medewerkers direct raken of waarbij draagvlak helpt is het goed te luisteren naar wat leeft bij medewerkers belangrijk. Eerlijk beoordeeld en beloond worden is zo’n onderwerp. Alle reden dus om, ongeacht wat de wet zegt, als bestuurder hierbij de input van de medewerkersvertegenwoordiging mee te nemen.

Dan toch de juridische benadering van je vraag. Daarvoor wil ik allereerst even ingaan op de vraag of het uitmaakt dat de verandering maar een deel van de organisatie treft. Het antwoord op die vraag is: nee. In Art. 27 (het artikel in de Wet op de ondernemingsraden dat gaat over het instemmingsrecht) staat immers (laatste zin): een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. De vraag die dan nog beantwoord moet worden is: Is er hier sprake van een wijziging in het belonings- of functiewaarderingssysteem? Dat is immers, volgens Art. 27, iets waarvoor instemming aan de OR moet worden gevraagd.

Ik begin met de vraag of het een wijziging in het functiewaarderingssysteem zou kunnen zijn. Belangrijk, want functieomschrijvingen hebben iets te maken met functiewaardering. De waardering vindt immers in het algemeen plaats op basis van die functieomschrijvingen. En dat de functieomschrijvingen wijzigen daarover is hier geen enkele twijfel. Maar: als er functieomschrijvingen wijzigen dan wijzigt nog niet automatisch het functiewaarderingssysteem. In dit geval is er echter niet zomaar sprake van een wijziging van een (of meer) functieomschrijvingen, de hele opzet van de functieomschrijvingen wijzigt. En dat kan zeker zijn effect hebben op de wijze van waarderen van de functies en als dat het geval is dan is er zonder twijfel sprake van een wijziging in het functiewaarderingssysteem (zelfs als de methodiek van waarderen hetzelfde blijft) . Ik durf echter niet met zekerheid te stellen dat dat hier ook het geval is omdat ik daarover verder geen informatie heb. Maar ik heb wel sterk de indruk dat het hier gaat om een wijziging van het functiewaarderingssysteem.

Volgende vraag is of het ook een wijziging in het beloningssysteem zou kunnen zijn. Door het toevoegen van de persoonlijke doelstellingen verandert er zonder twijfel iets in de wijze van beoordelen. Gelukkig wordt dat ook door de bestuurder erkend, dus daarover is geen twijfel. Nu kan het zo zijn dat de beoordelingssystematiek geen enkele relatie heeft met de beloningssystematiek. Vroeger was het bijvoorbeeld in delen van de overheid dat je, ongeacht je prestatie, altijd jaarlijks een salarisverhoging kreeg. Maar ik kan me niet voorstellen dat dat bij jullie ook het geval is. Het al dan niet realiseren van je persoonlijke doelstellingen heeft vast en zeker effect op de beloning die je krijgt. Daarmee verandert, met het introduceren van de persoonlijke doelstellingen, dus naast de wijze van beoordelen ook de wijze van belonen. En dus gaat het wel degelijk om een verandering in de beloningssystematiek.

Kortom: het gaat hier waarschijnlijk om een wijziging in het functiewaarderingssysteem en vrijwel zeker om een wijziging in het beloningssysteem. Weinig twijfel dus: er moet inderdaad instemming worden gevraagd aan de ondernemingsraad. Ook wel logisch: eerlijk beloond en beoordeeld worden is voor medewerkers een belangrijk onderwerp.

Allereerst even het strikt juridische antwoord. Daarvoor kijk je naar Art. 27 lid 1 b van de Wet op de ondernemingsraden. Daarin staat dat de ondernemer de instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot wijziging van … een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling… een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

Goed om gelijk maar even naar Art. 27 lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden te kijken. Als jullie als OR er korter dan een maand geleden achter zijn gekomen dat er sprake is van deze wijziging, dan is mijn advies om onmiddellijk ‘schriftelijk een beroep op de nietigheid’ te doen. Doe je dat nl. niet binnen een maand nadat doen binnen een maand ‘nadat ….. de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit’ dan ben je te laat en mag de bestuurder (of in dit geval de betreffende afdeling) er mee doorgaan en heb je als OR geen poot meer om op te staan. Een schriftelijk beroep doen op nietigheid klinkt formeel, maar is heel eenvoudig: je stuurt de bestuurder gewoon een mailtje met de melding welk besluit er is genomen (de wijziging van de verlofregeling op de betreffende afdeling), dat het daarbij ging om een besluit waarvoor instemming van de OR vereist was, dat die instemming niet gegeven is, dat het besluit daarom nietig is en je daarom als OR de nietigheid inroept. Ben je er als OR langer dan een maand geleden achter gekomen dan ben je dus te laat om de regeling nog teruggedraaid te krijgen. Spreek de bestuurder er dan evengoed er op dat hij jullie niet betrokken heeft terwijl dat wel had gemoeten. En maak ook evengoed bespreekbaar dat er ontevredenheid is over de regeling. De bestuurder zal daar niet blij mee zijn en hij kan, als hij dat wil, de leidinggevende wel vragen de regeling terug te draaien, ook als de maand al voorbij is.

Nog één tip: kijk altijd nog even wat er achter het ‘vergeten van instemming vragen zit’. Vrijwel altijd, zo weten wij uit ervaring, is dat geen welbewuste actie om de OR om te tuin te leiden, maar komt het voort uit onwetendheid. Veel leidinggevenden, die geen bestuurder zijn, zijn zich er niet van bewust, dat zij soms besluiten nemen die eigenlijk aan de OR voorgelegd hadden moeten worden. Zo’n leidinggevende heeft dan een probleem (in dit geval waarschijnlijk het probleem om voldoende bezetting te hebben op de afdeling gedurende een vakantieperiode) en hij probeert dat op te lossen. Dat is natuurlijk ook wat verwacht wordt van zo’n leidinggevende. Die weet echter dan vaak niet dat als hij regels gaat opstellen (in dit geval dus rond vakantiedagen) dat hij daar formeel instemming van de OR moeten. Bestuurders weten vrijwel altijd wel dat instemming van de OR nodig is, maar van leidinggevenden wordt ook een zeker initiatief en zelfstandigheid verwacht, dus overleggen die lang niet alles met de bestuurder of HR. Onwetendheid bij de leidinggevende over de WOR-regels en onwetendheid bij de bestuurder dat er iets in de regels is veranderd maken dan samen dat de OR gepasseerd wordt.

In het kort: Wij raden aan de bestuurder hoe dan er op aan te spreken, dat er geen instemming is gevraagd aan de OR, waar dat wel had gemoeten. Dat hij misschien niet wist dat het gebeurde of dat de leidinggevende niet wist dat hierover WOR-regels zijn is geen excuus: die dingen wel weten is de verantwoordelijkheid van de bestuurder en de leidinggevenden. Maar ga er bij voorbaat niet vanuit dat jullie om de tuin geleid worden, want als het inderdaad onwetendheid blijkt te zijn, dan heb je vervolgens een veel betere basis om tot afspraken over de toekomst te komen.

Om te beginnen verwijzen we even naar de site van de rijksoverheid. Daar staat duidelijk vermeld dat als een medewerker een verlofaanvraag doet, de werkgever die moet toekennen, behalve wanneer er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Vraag is dan natuurlijk nog: wanneer is er sprake van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’?

Praktijk is dat rechters niet gauw vinden dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Ze kijken bij conflicten over vakantiedagen daarom eerst en vooral of er afspraken gemaakt zijn met vakbonden en/of ondernemingsraden. Als vakbonden of ondernemingsraden instemming hebben verleend aan een regeling waarin staat dat medewerkers maximaal een aantal weken vakantie kunnen opnemen in de zomervakantie en langere vakanties bijvoorbeeld uiterlijk drie maanden eerder aangevraagd moeten worden dan ziet de rechter dat als door medewerkersvertegenwoordiging geaccepteerde norm onder ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. De werkgever mag werknemers dan aan die regels houden. Maar het omgekeerde is ook waar: als er regels zijn en een werkgever zich er niet aan houdt dan wordt het voor een werkgever vrijwel onmogelijk om aan te tonen dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Dan moet er wel iets gebeurd zijn wat volledig onvoorzien was en/of niet meer tijdig op te lossen door de werkgever om nog aanspraak te doen op die ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Immers: als het wel te voorzien was dan had de werkgever in overleg kunnen gaan met de vakbonden of de ondernemingsraad over (tijdelijke) bijstelling van de regels. En als het nog op te lossen was (bijvoorbeeld door inzet van externe krachten of wijziging van roosters) dan had de werkgever dat moeten doen.

Kort gezegd: zijn er met de ondernemingsraad of vakbonden afgestemde regels dan moet een werkgever zich daaraan houden. Enige uitzondering is als zich op het allerlaatste moment een ramp voordoet.

Waarom zijn de regels rondom het opnemen van vakantiedagen zo streng voor werkgevers? Dat is volgens ons, omdat het door de wetgever belangrijk wordt gevonden dat werknemers voldoende rust krijgen om hun werk goed uit te voeren. Het willen en kunnen opnemen van vakantiedagen is daarom een hard recht gemaakt voor werknemers waaraan de werkgever moet meewerken. In principe is dat ook in het belang van de werkgever.

Als de regel nu is dat medewerkers in de zomer 3 weken vakantie mogen opnemen, en het lukt volgens de werkgever echt niet om dan de bedrijfsvoering rond te krijgen, dan moet de werkgever daarvoor rond de tafel met de vakbonden of de ondernemingsraad om een regeling af te stemmen. Daarbij maakt het niet uit of de regel van 3 weken in de cao staat, in een met de ondernemingsraad afgestemde regeling of dat het zelfs een ongeschreven regel is. Komt er een nieuwe regel op het gebied van vakantie, dan moet die ofwel ter instemming worden voorgelegd aan de ondernemingsraad (zie Art. 27 lid 1b van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)) of het moet afgestemd zijn of worden met de vakbonden (zie Art. 27 lid 3 van de WOR). Het maakt daarbij ook niet uit of het gaat om een regel voor maar een deel van de medewerkers of alle medewerkers.

Wellicht voert dit te ver, maar als leidinggevenden zich niet houden aan de regels rondom vakantiedagen, dan is het de taak van de ondernemingsraad om de werkgever daar op aan te spreken. In Art. 28 van de WOR staat expliciet vermeld dat de ondernemingsraad ‘zoveel als in zijn vermogen ligt de naleving van de voor de onderneming geldende voorschriften op het gebied van …. arbeids- en rusttijden van de in de onderneming werkzame personen’ moet bevorderen. Dat betekent ook (in het onverhoopte geval dat de werkgever niet naar de signalen van de ondernemingsraad luistert en/of er geen actie op onderneemt) dat vanuit de WOR van een ondernemingsraad verwacht wordt dat hij dan nog verder gaat en bijvoorbeeld de vakbonden of zelfs de Arbeidsinspectie zou moeten informeren, omdat de ondernemingsraad vanuit de WOR de opdracht heeft om ‘de naleving van de geldende voorschriften op het gebied van arbeids- en rusttijden’ zoveel als in zijn vermogen ligt te bevorderen.

Hoofdregel bij verlofaanvragen is dat deze worden vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Via een cao of individuele arbeidsovereenkomsten zijn wel afwijkingen mogelijk. En een werkgever mag natuurlijk altijd wel het verzoek doen aan werknemers om verlof op te nemen. Dat gebeurt ook veelvuldig in de huidige Corona-crisis en vaak met dringende toon. Ik vind het niet raar als een werkgever, zeker als die accepteert dat medewerkers minder werken dan hun contracturen (bijv. vanwege minder werk of zorgtaken) daarbij ook een beroep doet op de solidariteit van zijn werknemers. Zeker als dat gebeurt om ergere maatregelen te voorkomen. Gaan medewerkers in zo’n geval strak vasthouden aan regels (rondom bijvoorbeeld verlof) dan zou het zo maar kunnen gebeuren dat de werkgever ook op de wat formelere toer gaat zitten. En de vraag is of dat goed is voor de werknemers en voor de toekomst van de organisatie.

Voor het instemmingsrecht van een OR, kijken we altijd eerst naar artikel 27 van de WOR. Daarin staat dat de ondernemer alleen de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een vakantieregeling. Er staat dus niet verlofregeling. En omdat de opsomming limitatief is (dat betekent: als iets er niet bij staat, dan geldt Art. 27 niet) heeft de OR op basis van de WOR inderdaad geen instemming op een (betaald of onbetaald) verlofregeling. Alleen op een vakantieregeling. Onder vakantie wordt dan in het algemeen verstaan: de werknemer is betaald vrij en levert daarvoor opgebouwde vakantiedagen in. Onder verlof wordt verstaan: de werknemer is betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel of wegens bepaalde omstandigheden (o.m. huwelijk, overlijden, doktersbezoek, zorg voor kinderen of zieken).

In afspraken over het opnemen van een sabbatical staat in principe ook of deze (deels) uit betaald of onbetaald verlof bestaat. Vanuit het verschil in verlofsoort (vakantie = betaald en verlof = betaald of onbetaald, maar met een uitzonderlijk doel of een uitzonderlijke aanleiding), kun je beredeneren dat een regeling voor onbetaalde sabbatical niet instemmingsplichtig is en een sabbatical met opgespaarde vakantiedagen wel instemmingsplichtig. Maar of een (betaalde of onbetaalde) sabbatical moet worden gezien als betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel (en dus als verlof), daarover zou je kunnen twisten. Want wat is dan het doel? Staat dat ook helder omschreven? En moet een werknemer het doel bij een aanvraag ook motiveren? Bij verlof is dat in het algemeen wel zo. Bovendien gaat het in het algemeen bij verlof om een bijzondere gebeurtenis in iemands leven en niet om de behoefte om een periode los te komen van het werk, zoals bij een sabbatical. Daarbij komt dat bij een sabbatical in het algemeen een combinatie van vakantiedagen en onbetaalde dagen wordt ingezet en het zelden gaat om alleen onbetaalde dagen. Het blijft dus een betwistbaar standpunt of een sabbatical moet worden gezien als vakantie of als verlof of als een combinatie van beiden. Ons is niet bekend of de vraag of een sabbaticalregeling valt onder Art. 27 ooit is voorgelegd aan een rechter. Realiteit is waarschijnlijk dat er juristen zullen zijn die bij hoog en bij laag zullen beweren van wel en waarschijnlijk ook juristen die met stelligheid zullen beweren van niet. Kortom, een sabbaticalregeling zit (nu nog) in het ‘grijze gebied’ van de WOR.

In het ‘grijze’ gebied van de WOR is altijd ons advies: bedenk als OR waarom je het belangrijk vindt om je stem te laten horen bij dit onderwerp. Leven er bijvoorbeeld veel zorgen onder de medewerkers, is er weerstand of zijn er hele specifieke, breed levende wensen? Zo niet, dan zou je er als OR in dat ‘grijze’ gebied voor kunnen kiezen om het onderwerp te laten lopen. En zijn er wel zorgen, weerstand en/of breed levende wensen, maak die dan in ieder geval bespreekbaar. Dat mag een OR immers altijd, ongeacht of er sprake is van toepasselijkheid van Art. 27 (of evt. Art. 25).

Het College van de Rechten van de Mens (CRM) heeft bepaald dat het toekennen van extra verlof aan oudere werknemers onderscheid maken is op basis van leeftijd en daarom verboden is (zie o.m. https://www.mensenrechten.nl/nl/oordeel/2015-86). Is het extra verlof echter ingebed in een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid dan mag het soms wel. Het beleid moet dan wel uit meer bestaan dan alleen extra verlof en aantoonbaar moet zijn dat er geen goede alternatieven voorhanden zijn die niet leeftijdsonderscheidend zijn.

De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (de voorganger van het CRM) heeft over het toekennen van extra verlofdagen vanwege lengte van het dienstverband gesteld dat dit hierbij sprake is van indirect onderscheid op basis van leeftijd. De CGB heeft daarom deze extra verlofdagen verboden.

Goed om te weten: uitspraken van het CRM (en ook de CGB) hebben geen bindend karakter. Het CRM kan bedrijven of organisaties niet dwingen hun uitspraak op te volgen. Dat neemt niet weg dat de kans groot is dat als eenzelfde casus aan een rechter wordt voorgelegd die in lijn zal oordelen met het CRM. Meestal wordt daarom wel gehandeld door bedrijven in lijn met de uitspraken van het CRM. Dat neemt niet weg dat er nog steeds veel organisaties zijn die, vanwege afspraken uit het verleden, wel extra verlofdagen aan oudere werknemers toekennen.

Goed om te weten is dat je om te beoordelen of een onderwerp ter instemming moet worden je moet kijken in het lijstje dat onder Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden staat.
Goed te weten: Dat lijstje is soms nog via een cao of interne bedrijfsafspraken uitgebreid, maar voor dit antwoord gaan we er even vanuit dat dat niet zo is.

In Art. 27 lid 1 zie je dat er geen vergoedingen genoemd worden in dat lijstje (goed om daarbij te vermelden dat vergoedingen niet worden gezien als beloning). Een verandering van reis- of kilometerkosten, een verandering in een onkostenregeling of bijvoorbeeld een verandering in een kledingvergoeding hoeft dus niet te worden voorgelegd aan de OR. Dus als we er vanuit gaan dat er bij jullie geen sprake is van uitbreiding van de instemmingsonderwerpen dan is er geen instemming van de OR nodig.

Toch zijn er soms wel redenen voor werkgevers om onderwerpen waarvoor formeel geen instemming hoeft te worden gevraagd wel ter instemming voor te leggen aan de OR. Dat mag nl. gewoon. In het algemeen gaat het dan ofwel om veranderingen van regelingen waar veel emoties mee gepaard kunnen gaan ofwel om veranderingen van regelingen die een inbreuk kunnen vormen op individuele arbeidscontracten van medewerkers. Een instemming van de OR kan dan helpen bij het verkrijgen van draagvlak voor deze veranderingen.

Omdat het bij de thuiswerkvergoeding maar om relatief kleine veranderingen en kleine bedragen lijkt te gaan zouden de emoties kunnen meevallen. En dus is er dan geen echte noodzaak voor een werkgever om een instemmingstraject in te gaan. Dat neemt niet weg dat het voor de uitstraling naar medewerkers en/of OR toch ook niet verkeerd hoef te zijn.

Kortom: waarschijnlijk is instemming vragen dus niet nodig, maar het toch doen kan wel iets goeds doen voor de relatie tussen werkgever en werknemers/OR.

Strikt formeel gebeurt hier natuurlijk iets wat niet helemaal in de haak is. Er wordt instemming gevraagd terwijl het besluit eigenlijk al genomen lijkt te zijn. Heel formeel zou de OR nu nietigheid van het besluit kunnen inroepen (zie Art. 27 lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)), maar het zal de OR door de medewerkers waarschijnlijk niet in dank worden afgenomen, als de OR dit besluit nu gaat bemoeilijken. Jullie zijn dus door de handelwijze vanuit de organisatie in een lastig parket gebracht.

Wat de situatie nog verder compliceert is dat voor een wijziging van een kilometer- of andere onkostenvergoedingsregeling (in ieder geval volgens de WOR) geen instemming vereist is. Dus de bestuurder had hiervoor helemaal geen instemming hoeven te vragen (tenzij dat vereist is vanuit de cao of bijv. interne afspraken). Wel geldt: als er eenmaal instemming gevraagd is (ook als dat wettelijk niet nodig was) moet een bestuurder wel de procedure afmaken. Dat valt in ieder geval op te maken uit rechterlijke uitspraken.

Wij raden aan de bestuurder in ieder geval wel aan te spreken op de incorrecte handelwijze vanuit de organisatie. Verder is het goed de procedure vanaf nu zuiver te laten verlopen. Stel de nieuwsgierige vragen die je normaliter ook zou stellen, bijvoorbeeld waarom er nu besloten is tot een verhoging. Als jullie begrijpen waarom de verhoging als voorgenomen besluit aan jullie is voorgelegd, kun je als OR instemming verlenen en even negeren dat de volgorde vanuit de organisatie niet goed is. Vermeld het nog wel even kort in jullie instemmingsbrief en geef ook aan dat jullie er op vertrouwen dat het de volgende keer wel goed gebeurd.
Krijgen jullie onvoldoende antwoord op jullie vragen, dan kun je proberen tot een passende oplossing te komen en daarover afspraken te maken. Wil de bestuurder daar niet in mee gaan dan zou je alsnog kunnen overwegen om er ophef over te maken (bijv. nietigheid inroepen (let wel: dat moet binnen één maand) of de medewerkers informeren over de gang van zaken).

Zowel bij het instemmingsrecht als bij het overeenstemmingsrecht (vanuit een cao) geldt dat als de OR en de bestuurder er niet uit komen, de bestaande regeling van kracht blijft. Enige uitzondering is als de bestaande regeling slechter is dan een aangepaste wet of cao, want dan moet de werkgever het aanpassen naar tenminste het wettelijke niveau of de cao. Is dat niet het geval, betekent dat (helaas) dat als de werkgever niet in overleg wil over een verandering, de regeling dus blijft zoals die is…. De OR kan niet afdwingen dat de regeling moet veranderen, maar alleen op basis van argumenten het gesprek hierover aangaan.

Hoe pak je zo’n gesprek aan?
Inventariseer zo concreet mogelijk de zorgen die leven bij de achterban. Waar lopen zij tegenaan? Waar liggen de zorgen? Breng dit zo goed mogelijk in kaart bij een zo groot mogelijke groep medewerkers. Zit er verschil tussen afdelingen? Geef dit dan ook aan.
Alle signalen geef je tijdens een overleg met de bestuurder zo neutraal mogelijk weer. Geef de bestuurder tijd om te reageren. Mogelijk heeft hij ook tijd nodig om nog zaken te checken of na te vragen. Het kan dus zijn dat dit onderwerp niet in één vergadering afgerond is.
Wil de bestuurder, na alle teruggeven signalen, echt niet wijzigen dan is dat zijn goed recht. Het is een goed idee de bestuurder dan wel te vragen, het uit te leggen aan de betreffende medewerkers om onrust te voorkomen.
Wil hij dat ook niet, dan zou je als OR kunnen overwegen om een (open) bericht uit te sturen naar de medewerkers waarin je (liefst zo neutraal mogelijk) uitlegt dat je het als OR hebt voorgelegd, maar de bestuurder niet wil mee gaan in jullie verzoek. Voor je zo’n bericht zou uitstuurt, zou ik het wel nog eerst voorleggen aan de bestuurder om hem de kans te geven er op te reageren. Hij kan de OR echter niet verbieden om het uit te sturen.

En het initiatiefrecht? Is dat niet een goed instrument voor de OR om te gebruiken?
Onze ervaring is dat als de bestuurder echt niet wil, een initiatiefvoorstel ook niet gaat helpen. En zo’n voorstel opstellen gaat wel veel tijd kosten.

We kunnen dus verder niets doen?
Wanneer er echt veel onrust en zorgen over de hoogte van vergoedingen zijn onder medewerkers, kun je de medewerkers die jullie benaderen ook vragen rechtstreeks een bericht naar jullie bestuurder te sturen. Daarmee wordt de druk opgevoerd. Willen de medewerkers dat niet doen, dan kun je ze uitleggen dat het jullie als OR zonder hun hulp niet gaat lukken en jullie dus niet anders kunnen dan je neerleggen bij het besluit van de bestuurder. Willen ze het wel nog doen, toon dan bereidheid om het als OR ook nog een keer te proberen. Als je dat zou willen, zou een strategie wel kunnen zijn dat je het initiatief bekend maakt bij de achterban, om zo meer druk te creëren. Maar, deze escalatie raden wij alleen aan, wanneer het ook echt een groot issue is.

In het mobiliteitsbeleid worden vaak de kaders vastgesteld. Dit beleid valt dan uiteen in verschillende elementen. Dat zouden dan bijvoorbeeld kunnen zijn:

1. Leaseauto
2. Mobiliteitsbudget
3. Reiskostenvergoeding woon-werk
4. OV-vergoeding
5. Fietsregeling

Voor deze onderwerpen worden dan praktische regelingen gemaakt, die de spelregels voor dit onderwerp aangeven.

Een aantal van deze onderwerpen vallen wel en een aantal vallen niet onder Art. 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Je kijkt daarbij dus of deze onderwerpen wel of niet in het rijtje onderwerpen staat.

Maar….. er is verschillende jurisprudentie waaruit valt op te maken dat als voor een wijziging instemming wordt gevraagd door de bestuurder of zelfs maar gesuggereerd wordt dat er instemming wordt gevraagd, het onderwerp verder moet worden behandeld alsof het onder Art. 27 valt. Het wordt dan beschouwd als vallend onder het bovenwettelijke instemmingsrecht in de zin van Art. 32 uit de WOR. Zie bijvoorbeeld https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:835. En als de OR, in jullie geval, aanvankelijk instemming is gevraagd over het gehele mobiliteitsbeleid, dan dient de bestuurder nu ook de procedure af te maken over alle afzonderlijke onderdelen daarbinnen. Daarover kan volgens ons, op basis van bijgevoegde jurisprudentie, geen twijfel zijn.

We raden wel altijd aan, als OR pragmatisch kunnen omgaan met de gevraagde instemming. Wanneer jullie instemming wordt gevraagd, is het fijn wanneer dit voor elke afzonderlijke regeling apart wordt gedaan. Dan kan er geen verwarring ontstaan waarvoor jullie nu precies instemming hebben gegeven. En, je kunt natuurlijk altijd als OR overwegen om, als je geen bezwaren hebt tegen de voorgestelde wijzigingen in een regeling, én er bij de achterban ook geen enkel bezwaar of onrust over bestaat, af te zien van de noodzaak om instemming te geven.

Uit de volgende juridische uitspraak https://uitspraken.rechtspraak... valt af te leiden dat de rechter van oordeel is, dat….

• …een vervaltermijn van 3 maanden voor declaraties op zichzelf niet onacceptabel is.
• …wanneer de vervaltermijn wordt bekrachtigd door een OR en/of in een cao die zeker acceptabel is.
• …een werknemer alleen kan afwijken van een bekrachtigde vervaltermijn als hij kan aantonen dat het voor hem of haar onmogelijk was de declaratie tijdig in te dienen.

Onze tip is hierbij: Overleg met de bestuurder over de vervaltermijn en beluister waarom hij genoemde termijnen voorstelt. Aanvullende tip is, om in het overleg ook in te brengen dat er weerstand te verwachten is onder medewerkers tegen deze voor hen nieuwe termijn. Is er een goede uitleg, vraag dan als OR die uitleg ook te verstrekken aan medewerkers. Stem pas in, wanneer jullie hierover een akkoord hebben bereikt.
Weet de bestuurder jullie niet te overtuigen? Stem dan niet in.

Vraag van een OR
Er is een digitaal systeem ingevoerd waarmee medewerkers zelf overuren, onkosten, reisuren en verlofuren moeten registreren. Vervolgens kunnen in dit systeem de keuze maken wat er moet gebeuren met de ingevoerde data, bijv. uitbetalen of omzetten in verlofuren.
Kan de invoering van een digitale systeem worden gezien als een wijziging in een regeling zoals genoemd in Art. 27?

Antwoord ATIM Paraat
In het algemeen: In Art. 27 is te vinden dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor elke wijziging in een regeling die in Art. 27 genoemd staat. Jullie vraag kan betrekking hebben op bijvoorbeeld:
- wijziging van een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden;
- wijziging van vakantieregelingen;
- en/of wijziging van regelingen inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.

Goed om nog even te vermelden: voor een wijziging in een regeling die niet genoemd staat in Art. 27 is geen instemming nodig. Dus bijvoorbeeld voor een wijziging in een regeling op het gebied van onkosten is geen instemming van de OR nodig.

Belangrijk bij de beantwoording van de vragen is ook: wat moet als een regeling worden gezien? Uit jurisprudentie valt op te maken dat iets een regeling is, wanneer het ‘in de regel’ wordt toegepast. Dus als iets eerst altijd op een bepaalde manier ging (bijv. nieuwe medewerkers krijgen 25 vakantiedagen) en vanaf een bepaald moment anders wordt (nieuwe medewerkers krijgen 26 vakantiedagen) is dat een wijziging in een regeling. En als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment het salaris overgemaakt krijgen op hun bankrekening dan is dat een wijziging in een regeling. Maar…. als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment biedt de organisatie ook de mogelijkheid om het over te maken is dat geen regeling. Het wordt dan immers niet ‘in de regel’ toegepast.

Met deze inleiding nu ons antwoord: De invoering van een digitaal systeem valt op zichzelf zeker niet onder Art. 27. Dat is immers geen regeling. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook na invoering van het systeem medewerkers nog steeds op de ‘oude’ manier hun overuren, onkosten, reisuren en verlofuren mogen blijven aanleveren. Maar, als vanaf een bepaald moment de enige mogelijke manier om overuren, onkosten, reisuren en verlofuren nog aan te leveren, via het systeem is, dan verandert er wel iets ‘in de regel’.

Vraag is dan nog wel of het ook als verandering in een regeling kan worden gezien zoals vermeld in Art. 27. Bij het invoeren van de onkosten en reisuren is dat zeker niet het geval, want die onderwerpen staan niet vermeld in Art. 27. Verlofuren staan wel vermeld in Art. 27, maar of je het op een andere manier moeten invoeren van die uren, wel als wijziging van een regeling op het gebied van vakantieregeling kan zien, betwijfelen wij.

Twee aandachtspunten willen we wel meegeven: door de invoering van het systeem wordt het wel veel eenvoudiger voor allerlei mensen die toegang hebben tot het systeem om te checken hoeveel reisuren medewerkers maken, hoeveel onkosten ze maken, wanneer ze hun uren opnemen etc. etc. Volgens ons kan het verdedigbaar zijn, dat de invoering van het systeem kan worden gezien als ‘een wijziging in een regeling inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’.
Kijk ook goed of met de invoering van het systeem, medewerkers meer flexibiliteit dan voorheen krijgen om overwerk- en reisuren om te zetten in uitbetaling of verloftijd. Zijn die mogelijkheden inderdaad anders (ruimer) dan voorheen, dan is heel goed verdedigbaar dat het hier gaat om een wijziging in een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden en/of vakantie.

Dus, volgens ons zijn er aanknopingspunten m.b.t. de invoering van een digitaal systeem, die verdedigbaar maken dat er sprake is van wijziging waarvoor de instemming van de OR nodig is. Maar… er zijn zeker ook juristen te vinden die er anders over denken. En een welles-nietesdiscussie over dit onderwerp levert waarschijnlijk niemand wat op.

In het algemeen raden wij aan, na te vragen bij de achterban welke zorgen er leven rondom de invoering van het systeem. Als die er flink wat zijn dan lijkt het me sowieso een goed idee om daar een gesprek over te hebben als OR met de bestuurder. Dat geldt zelfs als die zorgen onterecht zijn, want die zorgen zullen, als ze niet worden weggenomen, een zekere weerstand of onrust geven bij bepaalde medewerkers en volgens mij is dat niet in het belang van de organisatie. En zijn er veel zorgen, dan lijkt een goed idee zijn om als organisatie te laten zien dat één en ander met de OR overlegd is (en er zelfs instemming is verleend door de OR). Dat kan immers rust brengen bij de medewerkers.

Zijn er geen zorgen, dan is maar de vraag of je als OR veel ophef zou moeten maken over het ontbreken van een instemmingsaanvraag. Maar, je zou natuurlijk ook kunnen zeggen: dan is maar de vraag of je als HR of bestuurder veel ophef zou moeten maken over het toch moeten opstellen van een instemmingsaanvraag.

Vraag van een OR
Wij hebben een instemmingsaanvraag gekregen over de vervaltermijn van declaraties. Die wil men na 3 maanden laten vervallen (en binnen 10 dagen na afloop van het kalenderjaar, dus effectief heb je in december een veel kortere vervaltermijn).
Nu staat hierover niets in de CAO, dus we vragen ons af of een declaratie onder het arbeidsrecht valt en als loonvordering gezien kan worden (in welk geval volgens ons sprake is van een verjaringstermijn van 5 jaar).
Ook vragen wij ons af wat gangbaar is qua vervaltermijn (is 3 maanden billijk?).

Antwoord ATIM Paraat
De volgende juridische uitspraak zou wel eens wel interessant voor jullie casus kunnen zijn: ECLI:NL:RBLIM:2018:5679, Rechtbank Limburg, 6534273 CV EXPL 17-9632 (rechtspraak.nl).

Je kunt hieruit een aantal zaken afleiden die voor jullie OR-vraagstuk interessant zijn:

• Een vervaltermijn van 3 maanden voor declaraties is op zichzelf niet onacceptabel
• Wanneer de vervaltermijn van 3 maanden wordt bekrachtigd door een OR en/of in een cao dan wordt die door een rechter al helemaal acceptabel gevonden
• Een werknemer kan (daarna) alleen afwijken van de vervaltermijn als hij kan aantonen dat het voor hem of haar onmogelijk was om de declaratie tijdig in te dienen

Het directe antwoord op je vragen wordt daarmee:
Een declaratie wordt niet gezien als loon en dus het later uitbetalen niet als loonvordering. Een vervaltermijn voor declaraties van 3 maanden is zeker niet verboden. In onze ervaring is een vervaltermijn van 3 maanden ook niet heel uitzonderlijk, maar we merken in de praktijk dat door werkgevers meestal met een zekere soepelheid naar z’n termijn wordt gekeken. Vinden jullie als OR de vervaltermijn van drie maanden niet redelijk, dan leert bijgaande casus dat je als OR er niet mee moet instemmen. Je kunt echter ook opmaken dat wanneer een rechter een vervaltermijn van 3 maanden niet onacceptabel vindt, het vragen van een vervaltermijn van 5 jaar waarschijnlijk niet realistisch is.

Onze tip is: Ga in overleg gaan met de bestuurder over de voorgestelde vervaltermijn en luister naar zijn argumenten waarom hij voor deze termijn kiest. Breng in dat overleg ook in dat jullie weerstand verwachten onder medewerkers tegen deze termijn. Kan de bestuurder heel goed uitleggen waarom 3 maanden echt wel realistisch is, vraag hem dan om hierover ook uitleg te geven aan medewerkers om de weerstand te verminderen (en maak evt. afspraken over hoe strak er mee om zal worden gegaan en of er nog soepelheid te verwachten is voor medewerkers in bijzondere omstandigheden). Stem daarna pas in. En weet de bestuurder de OR niet te overtuigen van de redelijkheid van de 3 maanden, stem dan niet in en probeer tot afspraken te komen over een termijn die wel acceptabel is voor alle partijen.

Vraag
Onze bestuurder heeft laten weten dat de vaste reiskostenvergoeding vanaf januari niet meer wordt betaald aan medewerkers die thuiswerken. Het is nog niet duidelijk of hier een vergoeding voor het thuiswerken voor in de plaats komt. We merken dat dit veel onrust oplevert bij de collega’s om wie het gaat. Welke rol hebben wij als ondernemingsraad?

Antwoord
De ondernemingsraad heeft normaalgesproken geen advies- of instemmingrecht als er wijzigingen zijn op het gebied van de reiskosten. Een uitzondering hierop is mogelijk als de OR en bestuurder eerder expliciet zijn overeengekomen dat de OR wél moet instemmen als de reiskostenregeling verandert. Als deze afspraak bij jullie niet is gemaakt, dan betekent het zeker niet dat de OR helemaal geen rol heeft bij dit onderwerp. De OR is vertegenwoordigers van alle collega’s en expert op het gebied van wat er leeft op de werkvloer. Vanuit deze positie kan de OR met de bestuurder bespreken welke zorgen en vragen er leven. Dan is het belangrijk dat de OR goed kan onderbouwen welke zorgen en signalen jullie waarnemen. Deel deze met de bestuurder, vraag of hij ze herkent en check op welke manier de organisatie de zorgen kan wegnemen.

Voor deze vragen kijken we in artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden. Daarin lees je dat een leaseregeling niet valt onder één van de onderwerpen die onder Art. 27 lid 1 genoemd worden en alleen voor een wijziging ten aanzien van die onderwerpen is het verplicht om instemming te vragen aan de OR. Er zijn OR-leden die denken dat het bij leaseuato’s om een beloningsregeling zou kunnen gaan (een auto van de zak ‘voelt’ nl als beloning), maar zo wordt het niet gezien; en het is ook geen regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, omdat daarmee in het algemeen maatregeling rondom arbeidsomstandigheden bedoeld worden.

Toch kan het wenselijk zijn voor een werkgever om een wijziging in een leaseregeling wel ter instemming voor te leggen aan een OR. Alles rondom auto’s kan namelijk veel emoties opwekken. Wanneer een werkgever instemming van een OR heeft gekregen voor een regeling die iets met auto’s te maken heeft, maakt dat het omgaan met de emoties van werknemers wel wat zachter. Goed overleg over zo’n regeling met een OR kan immers helpen om duidelijk te maken dat de verandering zorgvuldig aangepakt is. Bovendien kan een instemming van de OR de werkgever ook helpen om een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden eenvoudiger door te voeren.

Anders dan veel medewerkers denken bestaat er geen ‘recht’ op een collectieve loonsverhoging of inflatiecorrect als prijzen stijgen. Staat er dus niets in de personeelsregelingen hierover (en valt een bedrijf niet onder een cao waarin een collectieve loonsverhoging is geregeld) dan kan de directie bepalen of, en hoe hoog, die een eventuele collectieve loonsverhoging wil toepassen. En staat er geen regeling op papier of is er geen (ongeschreven) ‘regel’ hoe de directie de hoogte van zo’n collectieve loonsverhoging bepaalt, dan is er geen sprake van een (wijziging van) een regeling. En dus is er dan geen instemming van de OR nodig.

Instemming (of toestemming) is (alleen) nodig als een voorgenomen besluit genoemd staat in Art. 27 van de Wet op de ondernemingsraden. Nu is in Art. 27 lid 1 e. te vinden dat instemming van de OR nodig is voor elke wijziging in een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Er komt bij jullie een nieuwe regel(ing) en wel dat in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten een vertrouwelijkheidclausule wordt toegevoegd. Volgens is er geen discussie mogelijk dat de inhoud van arbeidscontracten te maken hebben met het aanstellingsbeleid. Kortom: volgens mij gaat het inderdaad om een wijziging van een regeling op het gebied van aanstellingsbeleid en dan is inderdaad de instemming van de OR nodig.

Nog een aanvulling: Een dergelijke clausule in een arbeidsovereenkomst kan nieuwe werknemers een weinig welkom gevoel geven. Maar, zo’n vermelding is wel in lijn met de al geldende wetgeving in Nederland. Een werknemer of ex-werknemer mag niet moedwillige actie ondernemen of vertrouwelijke gegevens laten lekken die de werkgever schade kunnen berokkenen. Of de vermelding daarvan in een arbeidsovereenkomst nog wat toevoegt is dus de vraag.
Naast bovenstaande is het in het algemeen altijd goed naar het waarom van de wijziging te vragen. Wellicht zijn er ervaringen of redenen die het begrijpelijk maken dat er op dit moment aandacht voor is?

Goed om ook nog even te vermelden dat de regel in de praktijk heel moeilijk te controleren of te handhaven zal zijn. Daarom (en omdat de regel nu eigenlijk ook al min of meer van toepassing is, ook als je het niet opschrijft in arbeidscontracten) kun je overwegen er als OR niet heel moeilijk over te doen. Bovenstaande geeft misschien nog wel aanleiding om in het gesprek zelf nog wat zaken bespreekbaar te maken.

Het artikel in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wat hier van toepassing zou kunnen zijn is Art. 27 lid 1 sub e: De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van …. een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid.

Vraag is dus of hier sprake is van zo’n regeling. Dat het om een regeling gaat daarover kan weinig twijfel bestaan. De OR heeft weliswaar geen zeggenschap over de inhoud van individuele arbeidscontracten, maar uit de vraag maken wij op dat de nieuwe arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde datum ‘in de regel’ gebruikt gaat worden bij de indienstneming van nieuwe medewerkers. En daarmee is het dus een regeling. Blijft de vraag over of het hier gaat om een regeling ‘op het gebied van het aanstellingsbeleid’. Allereerst: dat het hier om medewerkers gaat die nog niet in dienst zijn speelt geen rol, dat geldt immers altijd voor een regeling op het gebied van aanstellingsbeleid. Maar is een ‘eenzijdig wijzigingsbeding’ in het contract opnemen ook ander aanstellingsbeleid? Hierover kunnen we helaas geen keiharde rechterlijke uitspraak vinden, maar we denken eigenlijk van niet. De verandering heeft immers geen effect op wie er aangesteld wordt, alleen op de arbeidsvoorwaarden. En daarover gaat de OR in principe niet.

Wanneer jullie als OR problemen voorzien, dan raden we altijd aan die bespreekbaar te maken. Maar, instemmingsrecht claimen op basis van de Wet op de ondernemingsraden lijkt ons hierbij niet terecht.

Het begrip ‘secundaire arbeidsvoorwaarden’ is zo ruim dat er van alles onder kan vallen. Gaat het bijvoorbeeld om wijzigingen in pensioenen, werktijden, vakantiedagen of opleiding dan gaat het om onderwerpen die genoemd zijn in het rijtje onder Art. 27 van de WOR. En voor dergelijke wijzigingen kan instemming van de OR nodig zijn. Veel secundaire arbeidsvoorwaarden zoals bijv. onkostenvergoedingen, bedrijfsregels, leaseauto’s, facilitering van medewerkers, computers, telefoons etc. vallen niet onder een van de in Art. 27 genoemde onderwerpen en dus is daarvoor geen instemming nodig. Goed om te weten: is het al geregeld in een cao dan heeft de OR niets te zeggen. Wordt er echter ten positieve afgeweken van de cao en staat het onderwerp genoemd onder Art. 27 van de WOR, dan is er wel instemming van de OR nodig.

Vraag:
Bonussen binnen onze organisatie worden berekend als percentage van het jaarsalaris. Bij een interne audit binnen onze organisatie kwam aan het licht dat de berekening niet overal op een gelijke manier gebeurde. Plan is nu om dat gelijk te trekken: de bonus gaat binnen de gehele organisatie gebaseerd worden op het daadwerkelijk verdiende salaris in een jaar inclusief vakantiegeld. Bij een grote groep van medewerkers werd de bonus tot dusver gebaseerd op 12 keer het salaris in december (plus vakantiegeld). Voor een andere groep werd de bonus gebaseerd op het daadwerkelijk verdiende salaris exclusief vakantiegeld. Voor die groepen wordt het dus echt anders. Volgens onze afdeling personeelszaken is het niet nodig om de veranderingen ter instemming voor te leggen. Er wordt gesteld dat het enkel om uitvoeringsbesluiten gaat. We hebben de plannen dan ook enkel ter info aangeboden gekregen. Wij vragen ons echter af of het echt niet instemmingsplichtig is. Wat zegt ATIM?

Antwoord ATIM Paraat:
Uit de vraagstelling maak ik op dat de bonussen van de betreffende groepen medewerkers systematisch op een bepaalde manier werden berekend. Het plan is nu om ze systematisch op een andere manier te berekenen. Daarmee is er zonder twijfel sprake van een systeemwijziging. In Art. 27 lid 1c van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) staat dat elke wijziging van een beloningssysteem ter instemming moet worden voorgelegd aan de OR. Volgens mij kan er dan ook weinig twijfel zijn: het gaat hier om een instemmingsplichtige besluiten.

Uit de vraagstelling kan ik niet opmaken of de berekeningswijze van de bonussen ergens is vastgelegd. Maar ook als dat niet het geval is gaat het toch om een wijziging van het bonussysteem. IJkpunt is nl. niet wat op papier staat, maar hoe het ‘in de regel’ wordt uitgevoerd. Ook de aanleiding van de verandering speelt geen rol. Het gaat enkel om de vraag of het systeem of de regeling verandert.

Pas wel op: jullie moeten als OR binnen een maand in actie komen tegen de verandering en nietigheid inroepen. Dat kan via een eenvoudig briefje aan de bestuurder. Wacht je te lang dan mag de verandering gewoon worden doorgevoerd.

Het korte antwoord op de vraag is: nee, er is geen instemming van de OR nodig. Maar het is wel goed dat de OR uitgebreid is betrokken bij de voorbereiding van een MTO en ook zijn inbreng heeft kunnen doen. Dat zal het draagvlak, de deelname, de bruikbaarheid van de resultaten en waarschijnlijk ook de kwaliteit van het MTO ten goede komen.

De toelichting op het antwoord? Instemming van de ondernemingsraad is nodig voor vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen die genoemd zijn in Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden. In lid 1 staan een drietal onderwerpen waarbij je aan een MTO zou kunnen denken: arbeidsomstandigheden, bescherming van persoonsgegevens en controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers. Bij een MTO is er echter geen sprake van een regeling op een van die gebieden. Een MTO is enkel een onderzoek. Bij zo’n onderzoek is natuurlijk wel van belang dat de privacy van de deelnemers goed gewaarborgd wordt en de gegevens niet op individueel niveau gebruikt kunnen worden om gedrag of prestaties van medewerkers te controleren. Maar dat maakt het nog geen regeling op het gebied van persoonsgegevens of meetbaarheid van prestaties. Ook is het geen regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden. Dat neemt niet weg dat het erg nuttig is om in het MTO wel vragen te stellen over arbeidsomstandigheden. Die hebben immers vrijwel zeker effect op de tevredenheid van werknemers.

Nog een idee: De interne communicatie kan ook onderdeel zijn van een MTO. Hoe denken de werknemers over de wijze waarop zij geïnformeerd worden? We geven vaak de tip mee, ook de wijze waarop de OR communiceert mee te nemen. Ook dat is een belangrijke vorm van interne communicatie!

Het gaat nu nog om iets wat eenmalig lijkt, en daarmee is het geen regeling. Bovendien heeft het een vrijwillig karakter. Bestaat echter wel de kans dat het een regeling wordt, dan moet er wel vrijwel zeker wel instemming aan de OR worden gevraagd. En, eenmalige acties kunnen zo maar overgaan in structurele regelingen zonder dat er sprake van is van moedwilligheid de OR te willen passeren. Het bevalt dat gewoon goed en wordt het gewoon (en daarmee een regel en dus regeling).

Onze tip is de volgende: Vraag de bestuurder de eenmalige actie te evalueren, of, als de bestuurder daar niet de noodzaak van ziet omdat hij zeker denkt te weten dat het eenmalig blijft, vraag zelf als OR aan de medewerkers hoe het is gegaan en wat de ervaringen zijn geweest. Bevraag ze neutraal en niet achter de rug van de bestuurder om, is daarbij onze tip. Noteer daarbij zowel de positieve als de minder positieve ervaringen en opmerkingen. Meldt verder bij de bestuurder dat als het (toch) structureel geregeld gaat worden, er wel de instemming van de OR nodig is, zodat het later niet vergeten kan worden.

Mocht er later inderdaad toch sprake zijn van een regeling, dan weet je zeker dat de bestuurder op de hoogte is dat de OR betrokken moet worden en kun je, in een vroeg stadium, de evaluatieresultaten gebruiken om de uiteindelijke regeling te ‘beoordelen’ (ofwel: bekijken of er voldoende rekening is gehouden met de ervaringen) zodat je als OR snel kunt reageren.

In en uitklokken is een wijziging die valt onder Art. 27 lid 1l: een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.

Het klokken (bij begin en einde werktijd of bij pauzes) is een voorziening gericht op of geschikt voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen. De wijziging moet dus formeel ter instemming worden voorgelegd aan de OR.

Vraag OR zorginstelling
Onze werkgever wil de diensttijden voor alle afdelingen gelijk stellen. Hebben wij hier instemming op? Er staat immers ook al e.e.a. over de arbeidstijden in onze cao.

Antwoord ATIM Paraat
Jullie cao zegt niets over wat de arbeidstijden precies moeten zijn. Er worden alleen kaders aangegeven waarbinnen de werktijden moeten vallen en op welke termijn je je rooster uiterlijk mag verwachten. De werkgever heeft daarmee ruimte om keuzes te maken ten aanzien van de precieze arbeidstijden en kan dus zelf de regeling van de werktijden wijziging. En voor elke wijziging in een regeling op het gebied van werktijden die niet in de cao is geregeld is instemming van de OR nodig (art. 27, lid 1b).

De werkgever hoeft, na het opnieuw vaststellen van een werktijdenregeling, niet met individuele werknemers het gesprek aan te gaan over de wijziging van werktijden. Uitzondering zijn die werknemers, die in de arbeidsovereenkomst specifieke afspraken hebben staan over de werktijden. Worden die afspraken doorkruist door de nieuwe regeling, dan is er sprake van een wijziging van het arbeidscontract van de betreffende werknemers. Zo’n wijziging kan pas gelden, wanneer de individuele werknemer daar mee instemt (wederzijds akkoord).

Een wijziging kan echter ook in bepaalde gevallen eenzijdig worden doorgevoerd. Voorwaarden zijn dan dat de werkgever kan aantonen dat er
1) een noodzaak is;
2) de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemer;
3) en er een individuele belangenafweging is geweest.
Bij het aantonen dat aan de 3 voorwaarden is voldaan, kan een instemming van de OR helpen. Daarmee is de cirkel dan weer rond, want een instemming van de OR kan het een werkgever dus makkelijker maken om eenzijdig wijzigingen in arbeidscontracten aan te brengen.
Dus, is er sprake van (voorgenomen eenzijdige) wijzigingen van arbeidsovereenkomsten van individuele werknemers, dan is het voor een werkgever handig om een instemming van de OR te krijgen (ook als er geen sprake zou zijn van instemmingplicht).

Werknemers kunnen nadeel ondervinden van een wijziging in de werktijden. Zij hebben dan geen recht op een afbouwregeling. Maar, zoals hiervoor al aangegeven is, als er sprake is van eenzijdige wijzigingen in de arbeidsovereenkomsten, is één van de voorwaarden om die door te voeren, dat de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemers (zie 2 bij de opsomming hierboven). Dus, een goede afbouwregeling kan een werkgever wel helpen om eenzijdige wijzingen in arbeidsovereenkomsten door te voeren.

Als afspraken echt individuele afspraken zijn (en ze niet afwijken van een arbeidsvoorwaardenregeling) is in principe geen instemming van de OR vereist. Maar…. wanneer dezelfde individuele afspraak met meerdere medewerkers wordt gemaakt, kán er sprake zijn een regeling. Belangrijk bij de beoordeling: kun je het groepje werknemers omschrijven als groep? Dus, behoren ze tot dezelfde afdeling? Hebben ze bijvoorbeeld hetzelfde contract? Behoren ze tot dezelfde leeftijdscategorie? In dat geval wordt dezelfde afspraak gemaakt met een groep medewerkers. Daarmee is er sprake van toepassing van een regel. En, wanneer er sprake is van toepassing van een nieuwe regel(ing) of een wijziging van een bestaande regel(ing), op het gebied van één van de onderwerpen die onder Art. 27 in de Wet op de ondernemingsraden genoemd worden, dan is de instemming van de OR nodig.

Overigens, vaak is hierbij geen sprake van (kwade) opzet van de afdeling HR. De details en de precieze toepassing van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is bij veel juristen al niet bekend. De meeste juristen komen immers maar weinig vragen tegen op dit gebied, dus hun kennis is vaak maar beperkt. Dat geldt nog te meer voor HR-medewerkers. Ga er dus vanuit, dat ze zich er niet van bewust zijn geweest dat je een aantal dezelfde individuele afspraken toch als een regeling zoals bedoeld in de WOR zou moeten zien.

Wanneer in een bedrijf een regeling voor screening van de medewerkers wordt ingevoerd, of gewijzigd, valt dit onder de instemmingsvraagplicht op grond van artikel 27.1.k van de WOR. Wij nemen aan dat de VOG-regeling gaat over wanneer een VOG verplicht is, zoals bij sollicitatie, maar wellicht ook op andere momenten (promotie, horizontale doorstroom, etc).

Voor sommige functies is het wettelijk verplicht om een VOG aan te vragen, bijvoorbeeld voor leraren, gastouders en taxichauffeurs. Dan is het natuurlijk voldoende om de OR te informeren dat een en ander is aangepast om aan wetgeving te voldoen.

Citaat van de website inspectie van onderwijs: “Iedereen die in het onderwijs werkt (in het primair, voortgezet, speciaal en middelbaar beroepsonderwijs), moet bij indiensttreding een actuele VOG (geen kopie en niet ouder dan zes maanden) overleggen. Dit is wettelijk verplicht.”

In de kinderopvang is sinds maart 2013 , als reactie op een Amsterdamse zedenzaak, zelfs sprake van continue screening. Dit betekent dat elke wijziging in de justitiële documentatie wordt doorgegeven aan Justis, die beoordeelt of het nodig is om de werknemer opnieuw te screenen. Dus ook die ‘aanpassing’ is verplicht vanuit de wet en daarom dan niet instemmingsplichtig voor de OR, in de kinderopvang.

Alle andere regelingen die een organisatie kan bedenken waarbij een VOG wordt verplicht door de organisatie, zijn dus niet wettelijk verplicht. Maar het hangt af van welke toepassing het dan wel betreft, of de OR instemming heeft. Overigens kan de OR natuurlijk sowieso zorgen uiten en aanbevelingen geven, waarop de bestuurder dan kan reageren – ook zonder de papierwinkel van een formele instemmingsaanvraag.

Nog even over specifiek tekstuele wijzigingen: Elke wijziging van de regeling (bijvoorbeeld of je een VOG al moet uploaden om überhaupt een sollicitatie in te dienen, of dat dat pas later in de sollicitatieprocedure aan de orde komt), is een wijziging van wat er in de praktijk moet gebeuren en daarmee instemmingsplichtig. Als de praktijk niet anders hoeft, is een tekstuele wijziging niet instemmingsplichtig en wellicht voor de OR ook niet erg interessant om iets van te vinden.

Werkagenda’s zijn, zoals de naam het al zegt, agenda’s die met het werk te maken hebben. Zo’n agenda is dus een tool die een werkgever aan een medewerker ter beschikking stelt om zijn werk te ondersteunen. Dat betekent dat een werknemer dus niet (zo maar) kan weigeren om zijn werkgever of collega’s inzage te geven in zijn agenda.

Mocht een werknemer zijn werkagenda ook willen gebruiken om privé-zaken te noteren, dan zijn er mogelijkheden binnen Outlook om dat afgeschermd te doen. Het kan echter zijn dat een werkgever dat niet goed vind, want datt is niet waarom de agenda ter beschikking is gesteld. Een werkgever kan strikt formeel ook aan de werknemer vragen om de agenda alleen voor werkgerelateerde zaken te gebruiken.

Er zijn natuurlijk wel uitzonderingen: vanuit medisch beroepsgeheim kan een bedrijfsarts bijvoorbeeld wel vragen om zijn agenda af te schermen. En wellicht dat de werknemer in kwestie een hele goed professionele of privé-reden heeft om de agenda wel af te schermen. Daar moet hij/zij dan wel over in overleg met de werkgever.

O ja, in principe vallen wijzigingen in regels rondom (inzage in) Outlook onder Art. 27 lid 1l dus als er iets wijzigt in deze regels of (minder dan een maand geleden gewijzigd is) dan moet daarvoor (nog) aan de OR instemming worden gevraagd.

Een nieuwe of gewijzigde regeling op het gebied van cameratoezicht moet moet ter instemming aan de ondernemingsraad worden voorgelegd (artikel 27 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden). Voordat jullie instemmen met zo'n regeling is het belangrijk dat goed omschreven staat welke spelregels in jullie organisatie gelden voor cameratoezicht. Op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens vind je o.a. terug onder welke voorwaarden heimelijk cameratoezicht ingezet mag worden: https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek. Zo moet er een specifieke aanleiding voor zijn, moeten er eerst minder privacygevoelige maatregelen genomen worden én is het heimelijk filmen situatiegebonden en tijdelijk van aard.

De OR hoeft maar eenmalig in te stemmen met deze regeling. Als in de regeling ook is opgenomen hoe wordt omgegaan met heimelijk cameratoezicht, dan is het niet nodig dat de OR elke keer opnieuw instemt als het heimelijk toezicht wordt ingezet. De spelregels zijn immers al vastgelegd en worden als het goed is elke keer op dezelfde manier toegepast.

Omdat heimelijk cameratoezicht een behoorlijk vergaande maatregel is, zien we wel vaker dat in het beleid wordt opgenomen dat de OR wordt geïnformeerd voordat dit wordt ingezet. Je zou het informeren van de OR kunnen zien als een extra stap om de zorgvuldigheid te waarborgen. Je kunt dan per keer beoordelen of de werkgever het heimelijk toezicht alleen maar inzet op de manier waarmee jullie eerder al hebben ingestemd. En het zorgt ervoor dat de werkgever zeker weten moet kunnen uitleggen (aan de OR, maar uiteindelijk ook aan de betreffende medewerkers) waarom het heimelijk cameratoezicht in die situatie een proportionele maatregel is.

Als de werkgever heimelijk cameratoezicht wil inzetten op een manier waarmee de OR eerder niet heeft ingestemd, dan moet er natuurlijk wel opnieuw om instemming worden gevraagd. De bestaande regeling wordt dan namelijk (tijdelijk) aangepast.

Vaak zien we, dat alleen het DB van de OR geïnformeerd zou wordt. Vanuit de werkgever kun je je dat misschien ook wel voorstellen want, hoe meer mensen weten van het heimelijke toezicht, hoe groter de kans dat deze informatie verder rondgaat in de organisatie. Maar het is voor de OR wel goed om je er vooraf van bewust te zijn dat het kan zorgen voor verschil in informatievoorziening binnen de OR. Kies er bewust voor of jullie dat in dit soort situaties wel of niet gewenst vinden.

Om te beginnen is het natuurlijk zo dat een OR het recht heeft om alle mogelijke vragen te stellen, mits de OR kan uitleggen waarom de vraag gesteld wordt (zie Art. 31 van de Wet op de ondernemingsraden). Dus als de OR vragen wil stellen over de financiële onderbouwing van de pilot, of andere vragen heeft, dan mag dat. Maar…..

… wij zijn er er voorstander van dat een OR focus aanbrengt in zijn werkzaamheden. Uitgangpunt voor ons daarbij is eerst en vooral waar een OR verantwoordelijk voor is en ten tweede wat de OR ziet als zijn prioriteiten. Veel OR-leden voelen zich echter voor veel meer verantwoordelijk dan waar ze verantwoordelijkheid voor zijn. Zo is een OR bijvoorbeeld niet verantwoordelijk voor de financiële keuzes van een organisatie, niet voor de fouten in een reorganisatieplan en ook niet voor of alle details wel op orde zijn. Maar omdat OR-leden zich daar wel vaak verantwoordelijk voor vóélen, worden over die aspecten vaak toch heel veel vragen aan een bestuurder gesteld. Normaals: dat mag, maar het leidt dan wel vaak tot ergernis bij de bestuurder en tot veel werk voor HR. Dat is natuurlijk helemaal niet erg, maar gevolg van die vele vragen is ook, dat vragen op de gebieden waar de OR wel verantwoordelijk voor is, en die écht prioriteit zijn voor de OR, wat ondersneeuwen in de grote brij. Bovendien bestaat het risico dat een bestuurder op een bepaald moment gaat stoppen met informatie verstrekken aan de OR, omdat het gedoe dat het niet verstrekken van informatie oplevert (klagen vanuit de OR over de informatieverstrekking) minder erg is dan het gedoe van wel informatie verstrekken aan een OR (een brij aan vragen die beantwoord moeten worden).

Goed om nog even in te gaan op waar een OR wél verantwoordelijk voor is. Primair is dat (zie Art. 2 van de Wet op de ondernemingsraden) het vertegenwoordigen van medewerkers. Dus, als er onder de medewerkers veel zorgen zijn dat het geld van de organisatie niet goed besteed wordt, dan is het logisch de financiën als OR bespreekbaar te maken. Want dan is hierover onrust. Het daarover hebben is medewerkers vertegenwoordigen. Maar als de vragen over de financiën er alleen zijn bij een enkele medewerker met financiële interesse, dan is de OR, als die vragen hierover gaat stellen, niet meer bezig met het vertegenwoordigen van de medewerkers, maar met financiële controle uitoefenen. En volgens mij is dat niet de verantwoordelijkheid van de OR, maar van de accountant, de financieel directeur en/of de Raad van Toezicht.

Wel goed om nog even op te merken: een pilot is in principe pas een echte pilot als die ook teruggedraaid kan worden. Anders is het een stiekeme verandering. Verder gebeurt met pilots vaak dat die stilzwijgend toch gewoon permanente veranderingen worden. Daarom nog wel twee tips:

1. Check even of de pilot wel echt helemaal teruggedraaid kan worden
2. Maak goede afspraken over evaluatiemomenten zodat, als de pilot een definitieve verandering kan gaan worden, de OR tijdig betrokken kan worden via een adviestraject

Tot slot: wij zijn fan van pilots. Die zorgen er nl. voor dat, voor er écht grote geldbedragen worden uitgegeven, al ervaring wordt opgedaan en dus gekeken kan worden wat nodig is om de definitieve verandering tot een succes te maken. Ook voor een OR zijn pilots dus fijn, want het is een uitstekende manier om in kaart te brengen wat de ervaringen van medewerkers zijn, wat bevalt en wat minder. En dat kun je dan weer meenemen als OR bij het adviestraject dat gaat leiden tot de definitieve verandering.

Een ‘ondernemer’ hoeft voor een wijziging van een regeling maar aan één OR instemming te vragen. Als het om overkoepelend beleid gaat, zou dat de COR moeten zijn. Wordt het beleid op een lager niveau nader gespecificeerd of net wat veranderd, dan moet daar wel ook nog om instemming worden gevraagd, omdat voor die specificaties of veranderingen ook ‘wijzigingen in een regeling zijn’. En daar moet dan wel nog apart instemming voor gevraagd worden aan de OR op het betreffende niveau.

Je moet je daarbij overigens wel altijd afvragen of een ‘pilot’ wel echt als wijziging moet worden gezien of misschien als een tijdelijke proef ter voorbereiding van een definitieve wijziging. In het algemeen is daarbij de gangbare norm: als de pilot echt tijdelijk is en teruggaan naar de oude situatie volledig mogelijk is (en er dus geen enkel restant of restschade meer is na stopzetten van de pilot), dan is er voor de pilot geen instemming nodig, Het is dan immers geen ‘echte wijziging’, alleen een proef. Wordt zo’n pilot uiteindelijk wel een definitieve ‘wijziging’, dan is daar vanzelfsprekend nog wel instemming voor vereist.

‘Geen enkel restant of restschade’ ligt overigens subtiel. Zo kan een pilot voor bijvoorbeeld meer flexibiliteit van werktijden als gevolg hebben dat medewerkers andere afspraken gaan maken met hun kinderopvangorganisatie, zich inschrijven voor een sport waarbij ze overdag moeten trainen of ze bijvoorbeeld mantelzorger worden voor iemand. Als zo’n pilot wordt teruggedraaid wordt het lastig of misschien wel onmogelijk voor de betreffende medewerkers om al die privé-veranderingen weer terug te draaien. De werkgever zal stopzetten van zo’n pilot ervaren als ‘alles is weer terug bij het oude’ en aan de werkgeverkant is dat misschien ook wel zo. Maar voor de werknemer gaat het veel gedoe opleveren en misschien zelfs onmogelijk zijn om bijvoorbeeld de kinderopvang weer anders te regelen. Eigenlijk is het dan geen echte pilot geweest, maar was er wel degelijk sprake van een (voor de werknemer) min of meer definitieve verandering. En dus zou het passend zijn geweest als voor die pilot wel instemming gevraagd zou zijn.